Sentencia Penal Nº 178/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 59/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00178/2018
Rollo Núm. ....................59/2018.-
Juzg. Penal Núm.2 de Toledo.-
Juicio Oral Núm. ..........324/2015.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a veintisiete de julio de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente
SENTENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 59 de
2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado
núm. 324/2015 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Quintanar de la Orden, en el que han actuado, como
apelantes Leandro , CAMPOS RUVIO SOTO CONSTRUCCIONES, S.L., Nemesio , representados por la
Procuradora de los Tribunales Sra. Guerrero García y defendidos por el Letrado Sr. Sánchez Recuero, y como
apelado, AGENCIA TRIBUTARIA DELEGACIÓN DE TOLEDO, defendido por el Abogado del Estado.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 26 de diciembre de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados, Nemesio , DNI NUM000 y Leandro , DNI NUM001 , como autores, cada uno de ellos, de un DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA del artículo 305 del Código Penal, en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, y un delito de FALSEDAD DOCUMENTAL del articulo 392 en relación con los artículos 390.3º y 74, en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con el delito contra la Hacienda Pública respecto del IVA del EF 2.002, a la pena de PRISION de DOS AÑOS SEIS MESES y UN DÍA e inhabilitación especial parel el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena de MULTA de 400.000 euros, y en aplicación del último inciso del artículo 304 del CP la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones y ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de CUATRO AÑOS SEIS MESES y UN DÍA.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL los acusados deberán, conjunta y solidariamente, abonar a la hacienda Pública la cantidad de 314.817#81 euros cantidades que serán incrementadas con los intereses de demora desde la finalización del periodo voluntario del impuesto hasta la fecha de la sentencia, así mismo con el interés legal que se devengue de conformidad con el artículo 576 de la L.E.Civ. desde la fecha de la sentencia hasta su efectivo abono.

De dichas cantidades responderá subsidiariamente con su patrimonio la mercantil CAMPOS RUVIO SOTO CONSTRUCCIONES SOCIEDAD LIMITADA (NIF B45444064), conforme al artículo 120.4 del Código Penal'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Leandro , CAMPOS RUVIO SOTO CONSTRUCCIONS, S.L., Nemesio , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado--- Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN los hechos probados, y SE REVOCAN PARCIALMENTE los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que: '
PRIMERO-. Son hechos probados y así se declaran que los acusados Leandro y Nemesio , siendo administradores mancomunados de la mercantil CAMPOS RUBIO SOTO CONSTRUCCIONES SOCIEDAD LIMITADA, dedicada a la construcción y con ánimo de defraudar Hacienda Pública y de lucrarse injustamente dejaron de ingresar en la Hacienda Pública un total de 314.817,81 € al haber deducido indebidamente, en el ejercicio 2.002 cuotas de IVA soportado procedentes de supuestos proveedores que emitieron facturas que se consideran falsas por no responder a una prestación real de servicios.

Concretamente la mercantil ha venido repercutiendo, mediante una facturación mendaz, las correspondientes cuotas de IVA a sus clientes durante el año 2.002, principalmente Endesa (CAMPO RUBIO SOTO CONSTRUCCIONES SOCIEDAD LIMITADA participó en la construcción de la nueva sede de Endesa), sin que parte de dichas cuotas hayan sido ingresadas en la Hacienda Pública al haberse deducido Campos Rubio Soto una serie de cuotas de IVA, correspondiente al ejercicio fiscal 2.002, procedentes de operaciones documentadas en facturas falsas o simuladas emitidas a esta entidad. Generando con ésa facturación mendaz cuotas ficticias soportadas por IVA. Todo ello conforme a la siguiente facturación mendaz y respecto de los siguientes proveedores: A.-CONSTRUCCIONES FERVI VIFER SOCIEDAD LIMITADA (B 45476074), cuyo ministrador único es Jesús Manuel .

Campos Rubio Soto Construcciones declaró en su modelo 347 correspondiente al ejercicio fiscal del año 2.002 haber efectuado pagos a construcciones FERVI VIFER S.L. (FV), por importe de 1.793.34228 €, de los que sólo se correspondían con operaciones reales 234.638 euros ( mientras que Construcciones Fervi Vifer le imputa unos pagos de 1.885.366,62 €, IVA incluido), de ésta forma Campos Ruvio declaró mendazmente cuotas de IVA soportadas por importe de 248.000 euros cuando realmente como soportado fueron la cantidad anteriormente citada de 32.363#98 euros.

Campos Rubio Soto Construcciones anotó en el libro de registro del IVA de facturas recibidas del EF 2.002, y deducidas las siguientes cuotas de IVA procedente de facturas emitidas por Construcciones Fervi Vifer: FECHA BI IVA TOTAL 31.08.2002 118.350 18936 137.286 30.09.2002 115.000#50 18.400#08 133.400, 58 15.10.2002 166.960,50 26.713, 68 193.674,18 30.10.2002 214.401,52 34.511,28 248.912, 80 15.11.2002 198.205 31.712, 80 229.917, 80 25.11.2002 206.229,20 32.996, 67 239.225, 87 28.11.2002 218.861,35 35.365,82 254.229,17 30.11.2002 173.938,67 27.830,19 201.768, 86 15.12.2002 133.259,50 21.669, 52 154.929,02 TOTAL 1.545.206,24 248.136,04 1.793.342, 28 En definitiva Campos Rubio Soto Construcciones S.L. se ha deducido 248.136#04 euros en el año 2.002 procedentes de cuotas repercutidas por Construcciones Fervi Vifer. No obstante la realidad de los pagos que en contabilidad Campos Ruvio Soto Construcciones S.L. manifestó haber hecho a favor de construcciones Fervi Vifer, revela que muchos de estos pagos o bien no se han efectuado realmente (pagos en efectivo) o bien se han hecho a favor de otras personas o entidades distintas.

B.- Rafaela ( NUM002 ), quién a pesar de carecer de medios personales y materiales para realizar las operaciones documentadas en las facturas y anotadas en los libros de Campos Rubio Soto Construcciones, emitió las siguientes facturas, no existiendo pruebas de que las mismas se hayan efectivamente pagado, pues en unos casos el supuesto pago se hizo mediante caja, y en otros el pago se hizo realmente a terceros. Esta factura son las siguientes: Nº FACTURA FECHA OBRA BI IVA TOTAL NUM003 28.02.02 NUEVA 56.422,63 9.027,62 65.450,25 ENDESA NUM004 28.03.02 NUEVA 39.427,50 6.308,40 45.735,90 ENDESA NUM005 14.04.02 NUEVA 63.000 10.080 73.080 ENDESA NUM006 31.05.02 NUEVA 46.065 7.370,40 53.435,40 ENDESA NUM007 30.06.02 NUEVA 34.080,50 5.453,20 39.535,70 ENDESA TOTAL 238.997,63 38.239,62 277.237,25 C.- Jesús Manuel ( NUM008 ), administrador único y socio único de Construcciones Fervi Vifer S.L.; quien a pesar de carecer de medios personales y materiales para realizar las operaciones documentadas en las facturas y anotadas en los libros del Campos Rubio Soto Construcciones, emitió las siguientes facturas: no existiendo pruebas de que las mismas se hayan efectivamente pagado, pues en unos casos los supuestos pagos se hicieron mediante caja, y en otros el pago se hizo realmente a terceros. Estas facturas son las siguientes: FECHA BI IVA TOTAL 15.07.02 66.760 7.20 1,60 73. 961,60 07.09. 02 56. 154, 57 8.9 84#73 65.139,30 TOTAL 122. 914, 57 16. 186, 33 139. 100, 90 D.- Lorenzo ( NUM009 ), quien a pesar de carecer de medios personales y materiales para realizar las operaciones documentadas en las factura y anotadas en los libros de Campos Rubio Soto Construcciones emitió las siguientes facturas, no existiendo pruebas de que las mismas se hayan efectivamente pagado, pues el pago se hizo realmente a otras personas. Estas facturas son las siguientes: FECHA BI IVA TOTAL 31.08.02 49.032,85 7.845,26 56. 878, 11 30.09.02 62.475 9.996 72. 471 TOTAL 111.507#85 17.841#16 129.349#11 E.- Norberto ( NUM010 ), quién a pesar de carecer de medios personales y materiales para realizar las operaciones documentadas en las facturas y anotadas en los libros de Campos Rubio Soto Construcciones, emitió las siguientes facturas, no existiendo pruebas de que las mismas sean hayan efectivamente pagado, pues en unos casos no existe pago (traspaso), y en otros el pago se hizo realmente a otras personas o entidades. Estas facturas son las siguientes: FECHA BI IVA TOTAL 31. 08.02 62.581,25 10. 013 72. 594, 25 F.- Romeo ( NUM011 ), quién a pesar de carecer de medios personales y materiales para realizar las operaciones documentadas en las facturas y anotadas en los libros de Campos Rubio Soto Construcciones, emitió las siguientes facturas, no existiendo pruebas de que las mismas se hayan efectivamente pagado, pues en unos casos no existe pago (traspaso), y en otros el pago se hizo realmente a otras personas o entidades.

Estas facturas son las siguientes: FECHA BI IVA TOTAL 12. 07.02 32.647#90 5.222, 85 37.870, 75 30. 09. 02 62. 550 10.008 72. 558 TOTAL 95. 197,90 15.230, 85 110.428,75

SEGUNDO.- Las presentes actuaciones estuvieron paralizadas, por causas no imputables a los acusados durante un periodo de dos años, desde el 04.04.2011 al 01.06.2013'.-

Fundamentos

PRIMERO: La representación procesal de Leandro , Nemesio y la mercantil CAMPOS RUVIO SOTO CONSTRUCCIONES SL recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal alegando como motivo primero la prescripción de los delitos enjuiciados como causa determinante de la extinción de la responsabilidad criminal de los acusados.

El motivo de recurso, así como los siguientes, se realizan invocando la nueva tramitación del recurso de apelación y a los motivos recogidos en los arts.846 bis a ) y ss de la Lecrim, ajenos a los arts,790 y ss de la Lecrim , reguladores del recurso de apelación contra las sentenciaS dictadas por el Juzgado de lo Penal, tanto en la determinación de los motivos de recurso como en los requisitos que se deben observar. Aún así, dado que se pueden reconducir los motivos invocados a los previstos en el citado artículo de la Lecrim, se debe entrar en su estudio.

Respecto a la prescripción invocada, los apelantes aducen dos periodos temporales a los que vinculan la misma. Por una parte , antes del inicio del proceso , desde su presunta consumación hasta que los mismos prestan declaración como imputados (investigados), o desde el traslado de la querella. Y por otra parte, durante el proceso , desde el auto de fecha 8 de enero de 2009 hasta el auto de fecha 12 de mayo de 2014.

Respecto a la primera alegación de prescripción, vinculan la misma al tiempo transcurrido entre la presunta consumación de los hechos ( 30 de enero de 2008) y la iniciación de los autos. Alegan los apelantes que el auto de incoación de diligencias previas de admisión a trámite de la querella, al folio 138 y ss, de fecha 28 de enero de 2008, respecto de una querella que interpuesta ante los Juzgados de Quintanar fue turnada el 23 de enero de 2008, provocaría que los hechos estuvieran prescritos en la fecha en la que los querellados tuvieron conocimiento de los autos. Ahora bien , consta al folio 150 de la causa, que acordada la declaración de los investigados para el día 1 de abril de 2008, folio 139, la defensa instó la modificación de la fecha, que finalmente resultó para el 25 de junio de 2008, porque, según afirmaba, estaba en negociaciones con el Ministerio Fiscal y Agencia Tributaria ante una eventual conformidad. Es obvio, que la parte no puede aducir el desconocimiento de las actuaciones cuando su defensa alega esas negociaciones con el Ministerio Fiscal y la Agencia Tributaria, de forma que la dilación en su toma de declaración es, en todo caso , imputable a los propios apelantes.

Igualmente debe valorarse que la redacción que invoca el recurrente del artículo 132 CP reclama que se deba tener en cuenta la legislación aplicable en el año 2008, por lo que tanto dicha legislación como jurisprudencia establecían que la prescripción se interrumpía cuando el procedimiento se dirigía frente al culpable: y así se hizo en el auto de incoación de diligencias previas, en las que ya se especificaba que los autos de dirigen contra los ahora recurrente, en virtud de los hechos recogidos en la querella, motivación bastante por remisión que determina la existencia de un acto de interposición judicial que con fecha 28 de enero de 2008 interrumpió la prescripción que habría de producirse apenas dos días más tarde.

Al respecto, deben tenerse en cuenta los acuerdos de Pleno no Jurisdiccional de fecha 12 de mayo de 2005 y posterior de 25 de abril de 2006 del T.S., de forma que conforme a la doctrina que era propia del Tribunal Supremo, y que ampliamente recoge la STS 597/2006 de 11 de mayo, bien por la mera interposición de la querella con fecha anterior a su reparto, 23 de enero de 2008, y o bien por el auto de admisión a trámite de la misma de fecha 28 de enero de 2008 con identificación de los hechos objeto del procedimiento y de los investigados, se habría producido la paralización de la prescripción, excluyendo por tanto la causa extintiva de la responsabilidad criminal de los investigados.

Respecto a la segunda alegación de la prescripción durante el proceso, se invocan por los apelantes tres procesos distintos ante diferentes juzgados, siendo de particular importancia las Diligencias Previas 1525/07 del Juzgado nº 1 de los de Primera Instancia e Instrucción de Orgaz. En referencia al mismo , consta al folio 956, precedido de informe del Ministerio Fiscal , auto por el que dicho Juzgado se inhibe a favor de las presentes exclusivamente respecto de los hechos que afecten a la mercantil CAMPOS RUBIO y recurrentes, constando a continuación auto por el que se acuerda la acumulación a las presentes de dichos autos. En dichas diligencias previas inhibidas al Juzgado de Quintanar se acordó y practicó la declaración de algunos de los encartados que también lo eran en las presentes, de forma que no puede obviarse que tanto la aceptación de la propia inhibición, delimitando la esfera subjetiva del proceso, como en todo caso el carácter redundante de dicha delimitación respecto de lo que ya se había resuelto en las diligencias de Quintanar, determinan que en tales diligencias sí se practicaron actuaciones procesales que interrumpieron la prescripción, pues consta así que dictado inicialmente auto de procedimiento abreviado el 25 de junio de 2008, por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de reforma contra el mismo que fue estimado por auto de 8 de enero de 2009, ampliando el ámbito subjetivo del proceso, que luego coincidiría con las diligencias que fueron inhibidas Se llega así al dies a quo del iter prescriptivo que invocan los apelantes, vinculando su dies ad quem al posterior Auto de Procedimiento Abreviado de 12 de mayo de 2014, folio1059 y ss de la causa, sin que durante se periodo de tiempo exista la paralización de las actuaciones aducidas en el recurso, ni los actos procesales que reputa ineficaces para producir el efecto que reclama tuvieron lugar en un proceso no acumulado materialmente a las presentes actuaciones. En este sentido debe tenerse en cuenta que el auto de 8 de enero de 2009 amplia el proceso a otros investigados, Rafaela , Tatiana , Jesús Manuel , Lorenzo , Norberto y Romeo , los cuales prestaron declaración en el ínterin comprendido entre el primero y el segundo de los momentos procesales que indica la parte. Así, los tres primeros prestaron declaración el 12 de junio de 2009, el último lo hace el 17 de junio de 2010, folios 324 y ss, 401 y ss, y el Sr. Norberto lo hace el 11 de diciembre de 2013, folio 1036 y ss, tras numerosas gestiones para su localización. Tales actos procesales interrumpen la prescripción, aunque finalmente la acusación no se formalizara frente a ellos, siendo diligencias de instrucción que sirvieron a los fines de la misma conforme a lo previsto en el artículo 299 Lecrim.

De la misma forma debe tenerse en cuenta el auto de fecha 1 de julio de 2013, en el que es inequívoco que respondiendo a la inhibición del Juzgado de Orgaz antes referido, tiene por objeto su acumulación a las diligencias previas 76/08 del mismo Juzgado, del que traen causa las presentes. De todo ello se deriva que no existe un período de cinco años en los que los autos hayan permanecido paralizados, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Como segundo y tercer motivo del recurso de apelación se aduce la infracción de ley por vulneración del derecho a la presunción de inocencia , en relación con el delito contra la Hacienda Pública y el delito de falsedad documental.

Se alega, pues, el error en la valoración de la prueba en cuanto critica la realizadas por la Juez de lo Penal, exponiendo en su recurso su versión de los hechos. En los casos como el presente, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de la Jurisdicción Penal en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la L.E.Cr. y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante quien se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E.), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 L.E.Cr., y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SS. del TC. de 17-12-85, 23-ó- 86, 13-5-87 y 2-7-90, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada y, en otras ocasiones, sustituir la valoración de los hechos probados por aquella otra que se ajusta más -de forma real y jurídica- a dichos hechos.

Aplicando la anterior doctrina al presente caso, y una vez revisada la actividad probatoria practicada, se evidencia la no existencia del error alegado.

En cuanto al delito contra la Hacienda Pública, debe tenerse en cuenta las testificales de los llamados en el tráfico mercantil como factureros, esto es, sujetos que careciendo de toda actividad que les ampare, de medios personales y materiales aptos al efecto, entregan, normalmente a cambio de una prestación, facturas relativas a actividades mendaces, que nunca se han ejecutado, y que entrañando un pago para el que las recibe, le permite modificar las cifras de IVA a ingresar a la Hacienda Pública mediante la compensación entre las cantidades soportadas (mendazmente por ello) y repercutidas, como es el supuesto ahora enjuiciado.

Al respecto, en el informe pericial tributario se consigna con precisión, tras el análisis de la abundante documental en forma de facturas y asientos contables, que las diferentes empresas y autónomos vinculados a tales testigos carecían de la más mínima infraestructura, medios personales y materiales para desarrollar tales actividades. Igualmente, que las facturas reproducían conceptos vagos y genéricos, indeterminados en cuanto al lugar, objeto y tiempo de la prestación. No existían contratos entre la mercantil de los acusados y los supuestos prestatarios de tales servicios que ampararan tales actividades. Los pagos se articulaban bien mediante efectos cambiarios que sin embargo eran cobrados directamente por los propios acusados sin que conste ingreso correspondiente en cuenta de los supuestos beneficiarios, y que, sin embargo, todas y cada una de esas operaciones tenían el oportuno reflejo contable que luego se correspondía en la mayoría de los casos con actos de disposición en efectivo contra las cuentas bancarias de los acusados realizadas por estos en la misma fecha.

De esta forma, conforme a la pericial citada, queda acreditado que los apelantes reflejaron en su contabilidad como supuestas operaciones en el tráfico inmobiliario que le permitían incrementar el IVA soportado, de forma meramente ficticia, cientos de facturas correspondientes a actividades que no sólo no gozaban de la cobertura de una relación contractual previa que las delimitara en cuanto a su alcance y objeto, sino que respondían a supuestos prestatarios que carecían de los más elementales medios materiales y personales para su prestación, de forma que los acusados eran conocedores y ponían al servicio de su dinámica defraudadora tales mendaces facturas, para de esta forma incrementar el IVA soportado y reducir la cuota tributaria resultantes al ponerlo en relación con el IVA repercutido.

Por otra parte, se alega en el recurso que el Sr. Perito ofreció como alternativa no delictiva el pago en efectivo a los clientes, y si bien esto es cierto, también lo es que el acto del plenario se constató la ausencia de prueba en tal sentido, esto es, no existe documentación alguna que acreditara la realidad de dichos pagos en efectivo, teniendo en cuenta , además , que aquellos que debían recibir esos pagos en efectivo no sólo negaron tener relaciones con la mercantil de los recurrentes que los justificara, sino también haber recibido esos pagos y, sobre todo, gozar, como consta en la reiterada documental invocada, de medios personales y materiales precisos para llevar a cabo una prestación de servicios que amparara dichos pagos.

En cuanto al delito de falsedad documental, tercero de los motivos del recurso, se alega que la defraudación que respondería a la facturación y correlativa imputación de gastos correspondiente a los presuntos proveedores Lorenzo y Norberto (Facturación D y E) no debe tenerse en cuenta al no testificar ambos en el plenario.

Ante ello hay que decir, que tal incomparecencia en el plenario no puede provocar los efectos que pretenden los apelantes, dado que en todo caso su aportación al plan defraudatorio de los apelantes aparece suficientemente acreditada en el citado informe tributario y documental que lo acompaña. Igualmente, si la parte hubiera considerado que dichas declaraciones eran importantes para desacreditar con su testimonio lo que figura sobre ello en el informe pericial deberían haber solicitado la suspensión del juicio a fin de ser citados y obligar así a su comparecencia. Lejos de ello, la defensa no lo hizo, por lo que no cabe por vía de recurso tratar de fundar su oposición a las conclusiones de la sentencia asentadas en el informe tributario sobre tales presuntos proveedores en su ausencia en el plenario.

Por otra parte, el motivo del recurso incide sobre la autoría de los acusados en cuanto al delito de falsedad documental. Se alega que ninguno de los medios de prueba practicados en el juicio aportó datos significativos y relevantes sobre la actuación que sus clientes pudieron adoptar sobre la falsedad de las facturas que obran en el acta de la inspección.

Ante ello hay que decir que la valoración que realiza la Juez de lo Penal al respecto se basa en la consideración de que las facturas, que en buena parte fueron aportadas por los recurrentes ante la acción de la Administración Tributaria, como resulta del informe pericial, reflejaban operaciones inexistentes y servían al designio defrautadorio de los acusados, de forma que fácilmente puede colegirse que bien por ellos mismos bien por terceros a su instancia, tales facturas fueron elaboradas para lograr la finalidad perseguida: el crear la apariencia de realidad de unas operaciones inexistentes. Debe tenerse en cuenta que nadie más, salvo los que fueran en su caso retribuidos por ellos, resultaban beneficiados por la existencia de tal facturación falsa, y sólo podían responder al designio defraudatorio de los encartados, adquiriendo así pleno sentido la tesis del dominio funcional del hecho como fundamento de la participación criminal de los encartados en el delito referido. Como bien expone las STS de 27-5- 2002, núm. 661/2002 , STS de 1 de febrero de 1999 , STS de 15 de julio de 1999, 'el delito de falsedad en documento mercantil no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. Es indiferente que el acusado realizara materialmente la falsificación o que actuara en connivencia con quien la realizo.

En tal sentido conviene afirmar, que si existe una decisión conjunta de realizar el hecho, resulta irrelevante la materialización de los rasgos falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a todos los posible participantes. El motivo de recurso debe ser desestimado.

Por todo ello, se considera que tampoco se ha infringido el principio de presunción de inocencia aludido como motivo principal en su recurso, debiendo tener en cuenta que el invocar conjuntamente error en la apreciación de la prueba y la vulneración del citado principio resulta conceptualmente incompatible, toda vez que denunciar un error es partir de la existencia de una mínima, al menos, probanza incriminatoria, y sabido es que la esencia del derecho fundamental a la susodicha presunción de inocencia lo constituye justamente el impedimento de una condena que no se asiente en una prueba de cargo suficiente y obtenida en forma regular en su acepción procesal, existiendo prueba de cargo suficiente, debida y extensamente valorada en la resolución recurrida.

Como último motivo del recurso se alega la incorrecta aplicación de los arts.21,6 , 21,7 y 66,1, 2 del Código Penal, al no haber apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

La Juez de lo Penal estima la apreciación de las dilaciones indebidas como atenuante simple. Ahora bien, con independencia de las alegaciones que exponen los apelantes en cuanto a los periodos que estiman de paralización de los autos , lo cierto es que existe un periodo de tiempo verdaderamente relevante, el comprendido entre el 4 de abril de 2011 y el 1 de julio de 2013 en el que no se verificó actuación procesal alguna, folios 426 a 437, más allá de la búsqueda de uno de los investigados, paralización que recordó y asumió el auto de 1 de julio de 2013. Este periodo de tiempo tiene entidad bastante para reputarse una dilación extraordinaria a los efectos de atenuante muy cualificada pues aunque los hechos son anteriores a la reforma operada por LO 5/10, y por tanto a la definición legislativa de las dilaciones indebidas, el artículo 21.6ºCP.

expone una pauta interpretativa en la materia, acogiendo por lo demás lo que era tesis constante del Tribunal Supremo, como ha recordado la STS Sala Segunda de 20 de diciembre de 2013 al afirmar que: ' ...mediante la redacción deesta circunstancia, el legislador ha acogido de forma expresa la jurisprudencia de estamisma Sala y del Tribunal Constitucional acerca de los efectos del transcurso del tiempoen el proceso penal y de modo singular, su incidencia en el derecho a un proceso sindilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ).

Así, el art 21 6.º CP reformado por Ley Orgánica 5/20110, de 22 de junio, reconoce como circunstancia atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Su aplicación exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La apreciación como muy cualificada, que es lo que solicitan los apelantes , requerirá de una paralización superior a la extraordinaria, o bien que, dadas las concretas circunstancias de los acusados, de la causa y de la pena impuesta, pueda apreciarse que la dilación ha ocasionado un perjuicio superior al ordinariamente atribuible a la dilación constitutiva de la atenuante simple, de forma que la apreciación de la atenuación ordinaria carezca de efectividad suficiente para compensar el daño ocasionado por la demora.

En el presente caso, y conforme a lo expuesto anteriormente , es evidente que los dos años de paralización de la causa (la causa se extravió) no son imputables a los acusados y que al tratarse de un mero extravío tampoco guarda proporción con la complejidad de la causa. El elemento clave será el de lo extraordinario de la dilación, en tanto que para operar como atenuante muy cualificada con el efecto que reclama el artículo 66.1.2º CP ( atenuación de la pena en unos o dos grados), debe superar ese carácter, pues lo extraordinario ya de por sí provoca la apreciación de la atenuante ordinaria.

Ahora bien , también debe tenerse en cuanta y ser valorado el hecho de que durante ese período de tiempo uno de los acusados, Norberto , permaneció en paradero desconocido, sin que fuera habido entre el 4 de abril de 2011 hasta que finalmente una vez encontrado y se pudo practicar su declaración en calidad de investigado el 2 de septiembre de 2013. Luego la paralización fue más aparente que real, pues en todo caso sólo podría haber provocado que es expidieran primero las oportunas requisitorias y luego se declarara el ignorado paradero para continuar la tramitación de la causa respecto de los demás encartados. De esta forma, entiende la Sala que aun entendiendo que esa paralización es injustificada, determinante de la apreciación como muy cualificada, entre las dos opciones que ofrece el legislador, rebaja en uno o dos grados, es evidente que sólo podría prosperar en un grado, dado que se estima que no se apoya en ningún otro período de paralización, pues no puede incluirse en el mismo la referencia al período previo al proceso y entre la incoación y el definitivo auto de procedimiento abreviado, se practicaron una pluralidad de diligencias, sólo demoradas por esos algo más de dos años. Efectivamente, desde el escrito de defensa, 27 de mayo de 2015, hasta el plenario, 19 de diciembre de 2017, las actuaciones no estuvieron en modo alguno paralizadas:1) 29.5.15 elevaciones de autos al órgano de enjuiciamiento. 2) 5.8.15 recepción de las mismas por el Juzgado de lo Penal nº 2 previo reparto al mismo. 3) 13.7.16 primer señalamiento para 23 de diciembre de 2016, con la finalidad de plantear cuestiones previas y trámite de eventual conformidad (no puede obviarse el escrito ya inicial de la parte en el proceso en el que planteaba la misma). 4) 23.12.16 sesión previa con cuestiones previas sobre prescripción planteada por la parte, de la que se dio traslado a las partes para que dada su complejidad pudieran informar por escrito, 5) Auto de 4 de julio de 2017 desestimándola 6) Nuevo señalamiento y sesiones de juicio oral de 20 de octubre de 2017 y 19 de diciembre de 2017. Igualmente, debe tenerse en cuenta, que dada la complejidad de la causa, el señalamiento requirió una jornada completa, con las dificultades evidentes que para la saturada agenda de señalamientos de los Juzgados de lo Penal de Toledo eso supuso.

Si se excluye dicho período, la instrucción de la causa apenas alcanzaría los tres años, y otro tanto la apreciación conjunta de fase intermedia y de enjuiciamiento, siendo dentro de estas dos fases el devenir del proceso normal, pues como recuerda la STS 9 de mayo de 2018, para fijar lo razonable desde el punto de vista temporal hay que tener presentes no sólo la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de similar naturaleza, sino también los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero ; 269/2010 de 30 de marzo ; 338/2010 de 16 de abril ; 877/2011 de 21 de julio ; 207/2012 de 12 de marzo ; 401/2014 de 8 de mayo y 248/2016 de 30 de marzo , entre otras).

Por todo ello , la Sala estima en parte el motivo alegado y se debe rebajar la pena en un grado, de forma que condenados por un delito continuado de falsedad documental en concurso, conforme al vigente en su momento artículo 77 CP, con un delito contra la hacienda pública, procede imponer la pena prevista para la infracción más grave, la segunda en su mitad superior, siendo su límite mínimo el de dos años y seis meses de prisión. Desde este límite arrancaría la pena inferior en grado, que por tanto sería de un año y tres meses de prisión hasta los citados dos años y seis meses de prisión y conforme a la gravedad de los hechos enjuiciados, la cuantía de lo defraudado (314.817,81 € en un solo ejercicio), con una pluralidad de acciones ,una contabilidad a su servicio y una red de colaboradores a tal fin, la Sala estima procedente la imposición de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

De igual manera las restantes penas habrán de sufrir la misma degradación. Ahora bien, nótese que la pena de multa imponible era tanto al séxtuplo, que en su mitad superior por la aplicación de las reglas concursales debería haber sido desde tres veces y medio más la cuantía de lo defraudado hasta seis veces más. Sin embargo, el Juzgado de lo Penal apenas la impuso en poco más de su cuantía, por lo que la apreciación de la atenuante como muy cualificada con rebaja de un grado incluso implicaría la imposición de una multa proporcional en cuantía superior a los 400.000 €, poco más de lo defraudado pero sin llegar ni tan siquiera al doble, cuantía que no se considera que deba modificarse por exclusión de la reformatio in peius del recurrente vía la estimación de su recurso.

Respecto a la pena de privación del derecho a obtener subvenciones, se entiende que siendo su duración de tres a seis años, su mitad superior por aplicación de las reglas concursales sería de cuatro años seis meses a seis años, por lo que rebajada en un grado, se fija en TRES AÑOS, conforme a los mismos principios de individualización ya expuestos.



SEGUNDO: Dada la estimación parcial del recurso presentado, se declaran de oficio las costas de la presente instancia

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Leandro , Nemesio y la mercantil CAMPOS RUVIO SOTO CONSTRUCCIONES SL, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm.2 de Toledo con fecha 26 de diciembre de 2017 en el Procedimiento Abreviado núm. 324/2015, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Quintanar de la Orden, del que dimana este rollo, EN EL SENTIDO DE ESTIMAR LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS COMO MUY CUALIFICADA , REBAJANDO LA PENA IMPUESTA EN UN GRADO , por lo que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados, Nemesio , DNI NUM000 y Leandro , DNI NUM001 , como autores, cada uno de ellos, de un DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA del artículo 305 del Código Penal, en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, y un delito de FALSEDAD DOCUMENTAL del articulo 392 en relación con los artículos 390.3º y 74, en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con el delito contra la Hacienda Pública respecto del IVA del EF 2.002, con la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del art.21,6 del CP, a la pena de PRISION de DOS AÑOS e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena de MULTA de 400.000 euros, y en aplicación del último inciso del artículo 304 del CP la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de TRES AÑOS. Costas del procedimiento, declarando las costas de esta segunda instancia de oficio.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL los acusados deberán, conjunta y solidariamente, abonar a la hacienda Pública la cantidad de 314.817#81 euros, cantidades que serán incrementadas con los intereses de demora desde la finalización del periodo voluntario del impuesto hasta la fecha de la sentencia, así mismo con el interés legal que se devengue de conformidad con el artículo 576 de la L.E.Civ. desde la fecha de la sentencia hasta su efectivo abono.

De dichas cantidades responderá subsidiariamente con su patrimonio la mercantil CAMPOS RUVIO SOTO CONSTRUCCIONES SOCIEDAD LIMITADA (NIF B45444064), conforme al artículo 120.4 del Código Penal.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes, y con testimonio de la resolución, una vez firme la misma, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS. Doy fe.