Sentencia Penal Nº 178/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 12/2018 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 178
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
D. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS
Dª. ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
Dº. LUIS COLUMNA HERRERA
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 de Huercal Overa
ROLLO DE SALA Nº 12/18
SUMARIO Nº 1/18
En Almería, a 29 de Abril de 2019
Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia la causa procedente del
Juzgado de Instrucción Nº 2 de Huercal Overa seguida por el delito abuso sexual contra el acusado Nazario
, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Luz Rojas Mena
y defendido por el letrado D. María José Molina Entrena. Siendo parte como Acusación Particular Caridad
representada por la procuradora Antonia Parra Ortega y defendida por al letrada D. Ana Castaño Martínez,
Siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS
Y CID.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia presentada por Caridad que se turnó de reparto al Juzgado de Instrucción nº 2 de Huercal Overa incoándose Diligencias de Sumario Practicada la correspondiente investigación judicial, se dicto Auto de procesamiento frente al acusado, concluyéndose el sumario siendo emplazadas las partes ante esta Audiencia . Con fecha 8 de Noviembre de 2018 se dicto Auto de apertura de Juicio oral frente al procesado que tuvo lugar los días 8 y 22 de Abril practicándose las pruebas propuestas y admitidas.



SEGUNDO- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, modificó aquéllas en el sentido de calificar los hechos procesales como constitutivos de un delito de abuso sexual con acceso carnal, la pena de 6 años de prisión, con accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De conformidad con el artículo 57 CP , prohibición de aproximación a una distancia inferior a 200 metros a Da Caridad , a su domicilio, residencia y lugar de trabajo y de comunicación con ella por cualquier medio y procedimiento.

Y de conformidad con el artículo 192 del Código Penal la medida de libertad vigilada durante 6 años, a concretar en el momento procesal oportuno. Procede condenar al procesado a las costas del procedimiento, de conformidad con el artículo 123 del Código Penal . El procesado indemnizará a Da Caridad , en la cantidad de 2.790 euros (30€ por día no impeditivo y 60€ por día impeditivo), por la lesión causada y en 5.608,28 euros (siendo esta cuantía la resultante de incrementar en un 20%, la cantidad de 4.674,28 euros que resulta de la valoración de las secuelas de conformidad con el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el.

La Acusación Particular, elevo sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando pena de 10 años de prisión por delito del art 181.1 y 2 y 4 cp y como responsabilidad civil 8.500 euros por lesiones y 30.000 euros por daños morales

TERCERO- La defensa del acusado, solicitó la libre absolución al considerar la inexistencia de ilícito penal alguno y subsidiariamente: a) que se califiquen los hechos solo como constitutivos del art 181.1 cp en grado de tentativa a la pena de 18 meses multa a razón 6 euros/día y b)subsidiariamente la aplicación de la atenuante de desistimiento voluntario del art 16.2 cp y una condena de 4 años de prisión.

II.-HECHOS PROBADOS El procesado, Nazario , mayor de edad, nacido el NUM000 /1994, con NIE n° NUM001 , cuya situación administrativa en territorio nacional no consta, y sin antecedentes penales, el día 8 de abril de 2017 sobre las 4:00 horas encontrándose en su domicilio sito en la localidad de Pulpí en el que también se encontraban su mujer, Juliana , la víctima, Caridad y sus amigos, Borja y Sonia , suministró una pastilla de lormetazepam a Caridad con ánimo de anular la voluntad de esta y a pesar de ser conocedor de la voluntad contraria de Caridad y de que la misma había consumido gran cantidad de alcohol, se tumbó junto a ella en el sofá donde dormía, y aprovechando la circunstancia de vulnerabilidad de la víctima por encontrarse esta en estado de semiinconsciencia, con evidente ánimo lascivo, le bajó los pantalones hasta las rodillas, la penetró vaginalmente con su pene y le tocó los genitales.

A consecuencia de tales hechos, Caridad sufrió una escoriación de 1 cm de longitud en la horquilla vulvar en zona derecha así como daños psicológicos, invirtiendo en su curación 90 días estando 3 de ellos incapacitada para el desarrollo de sus actividades habituales, y unas secuelas derivadas del trastorno postraumático moderado que sufre, valoradas en 5 puntos, por lo que reclama la perjudicada.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abusosexual del art.

181.1 , 2 y 4 CP . El artículo 181 apartado primero castiga a, quien, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de una persona, añadiendo el apartado segundo que a los efectos del apartado anterior se consideraran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años o sobre personas privadas de sentido o de cuya trastorno mental se abusare. Por su parte el apartado cuarto contiene una modalidad agravada, prevista para aquellos casos en los que el abuso sexual consista en acceso carnal, sea por vía vaginal, anal o bucal, o bien mediante la introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

En ningún caso puede subsumirse la conducta del acusado en el art 181.1 cp pues resulta la necesaria agravación prevista en el art 181.4 cp habida cuenta de la penetración vaginal de la que se parte en el relato de hechos probados.



SEGUNDO .-De dicho delito es autor Nazario conforme al art 28 cp por su participación directa y material en los hechos.

En efecto, los hechos declarados probados producto son producto de la prueba practicada ante el Tribunal valorada conforme al art 741 LECr y permite afirmar que concurren todos los elementos del tipo delictivo indicado como concurrentes siendo autor material de los hechos el procesado.

- El testimonio de la víctima , y en particular en delitos de índole sexual, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo reclama un exigente programa de valoración/validación del testimonio (vid. por todas, la interesante STS 16 de mayo de 2003 ) que implica la necesidad de someterlo a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems pasan por la identificación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve; de las relaciones que le vinculaban con el inculpado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha verificación; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la generalidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad 'fenomenológica' con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Pues bien de un análisis de las declaraciones de Caridad corroboradas como se dirá por pruebas objetivas llegamos a la conclusión del acceso carnal sin consentimiento por parte del procesado, quien no niega tal relación con penetración vaginal sino la falta de consentimiento; resultando fiable su testimonio por un conjunto de razones que hacen patente que la convicción del tribunal de que la información suministrada es verídica. Tanto en instrucción como en el plenario y ante la guardia civil mantuvo la misma versión, idéntica, sin contradicciones, poniendo de manifiesto que necesito de horas para poder asimilar lo que había ocurrido pues tenia lagunas, compatible como veremos con la sustancia ingerida. Acudió con su esposo al cumpleaños.

La fiesta empezó a las 10 noche. Estaban unos amigos, ingirieron alcohol y por eso discutió con su marido.

Ella también había bebido alcohol. Al discutir se fue Borja , ella lloro, Nazario le dijo que se tomara una pastilla para relajarse y ella se la tomo.

La denuncia tuvo lugar transcurrido un día después de ocurrir los hechos cuando pudo entender lo ocurrido, pues tenia lagunas, si bien previamente acudió al centro medico de urgencias, acuciada por dolor que tenia en la vulva, del que se percato tras tener relaciones con su pareja. Dicho extremo se corrobora con el hallazgo en sus bragas de gotas de sangre esa misma mañana al levantarse e ir al baño, así como informe medico ginecológico, folio 6 de las actuaciones posteriormente ampliado.

Los primeros recuerdos fueron la tarde de después. No se lo contó a su marido al principio porque no encontraba lógica alguna. Recibió un chat de Nazario diciéndole que lo sentía.Ella se quedo en el sofá.

Estaba durmiendo y sintió que alguien brinco en la parte del sofá, se asusto y se volvió. Nazario , vete le dijo.

Hasta ese momento no había visto a Nazario , estaba dormida. El le dijo tranquila, Caridad ...La bajo los pantalones y ella no podía quitárselo de encima. Opuso resistencia, le empujaba y con otra mano intentaba taparse. Ella logro arañarle con sus uñas. El estaba detrás de ella, y sintió su vello púbico, no llego a sentir su pene...no tiene conciencia de la penetración. Se levanto al baño y al hacer pis le produjo un dolor, tenia sangre en las braguitas. No tenia claro lo que ocurrió. Recordó después tranquilamente. No recordaba por el alcohol y por la pastilla. De hecho no sabia si la habían tocado.

- Frente a la declaración de la denunciante, el procesado, Nazario , admitió haber tenido relaciones sexuales con acceso vaginal con Caridad si bien negó que esta estuviera privada de consentimiento por ingesta de alcohol y pastillas. Las manifestaciones del procesado resultan poco creíbles tanto en el motivo de acercarse al sofá donde dormía Caridad vio que era el y le hizo sitio se abrazaron , tocaron, y tuvieron relaciones sexuales, penetración de 5 minutos' , como en relación con el estado de la victima ' no noto que estuviera mareada ni alterada ', si bien reconoció el procesado su propia ingesta de alcohol y de la victima. - Bebió , estaba mal porque había bebido bastante.... Caridad bebió. Se dio cuenta de 'que iba la cosa mal', pero referido a su mujer.. no por la victima'. Las contradicciones son graves en su declaración resultando poco creíble la explicación dada a los chats remitidos el día 10 a Caridad y que ha reconocido, folio 150 y ss Chat ' todos modos....perdón..' ' solo dime si me vas a denunciar para yo prepararme'.. No resulta convincente el relato de que le dijo que se tomara la pastilla de después, pues ello implicaría una conversación que a todas luces no se produjo habida cuenta de las declaraciones del resto de los invitados; Menor dificultad tendría conseguir cualquier otro método anticonceptivo de estar ambos de acuerdo.

-El testigo Borja , marido de la denunciante corroboro lo manifestado por esta, añadiendo que ella le dijo que le dolía sus partes intimas y que la mirara, luego empezó a recordar y se dio cuenta de que habían abusado de ella aprovechando que ella se había quedado a dormir y el se había ido a su casa.

- El testimonio de Borja así como el de su mujer Sonia , resultan insustanciales pues afirmaron que no vieron a Nazario levantarse de la cama y dirigirse al sofá, y ello a pesar de que la casa era muy pequeña y la puerta de la habitación donde durmieron las dos parejas estaba abierta y según ellos se veía el sofá del salón desde la habitación; Los detalles y explicitaciones acerca del supuesto baile provocativo de Juliana y la pelea son superfluos, pues extrañamente no vieron ni oyeron lo ocurrido en el salón. Refirió que Caridad le llamo por teléfono y le contó lo que ella creía que le había pasado, creía que le había violado Nazario .

- El testimonio de la esposa del procesado , Juliana , a quien se le hizo las advertencias legales, insiste en la cercanía del sofá en el salón y la habitación, admitiendo que su marido se levanto pero que no lo vio en el sofá.

-Se observan contradicciones inexplicables en la declaración de Sonia al manifestar en el plenario que no estaban bebidos a pesar de que en Instrucción afirmo lo contrario, véase folio 31 en la Guardia Civil, ratificado en Instrucción folio 76,; Remitiéndonos a esas declaraciones de Instrucción comprobamos esa divergencia en su declaración , 'no bebió mucho debido a que no le sienta bien ..pero el resto del personal , bebió en exceso'.

- Las periciales biológica, química y forense corroboran sin duda la versión de la victima en cuanto a la privación de su consentimiento para mantener relaciones sexuales con el procesado. Los forenses que emitieron sus informes y los ratificaron en el plenario, con todo genero de explicaciones y detalles, concluyeron en que Caridad 'no ha podido consentir adecuadamente una relación sexual' . Así añadieron que en la conclusión 4º del informe, pusieron de manifiesto que los hallazgos encontrados en la vulva así como en la orina, lormetazepam, resultaron compatibles con el relato de hechos; Pagina 7 del informe, relata historia fragmentada dice que no puede librarse de esa persona, es compatible con la ingesta de alcohol, situación de descenso nivel de conciencia, y además otra sustancia, se detecta en el análisis de orina. Esos fármacos mas alcohol produce amnesia, lagunas,... ..... No tiene capacidad de reacción ni defensa y que tenga lagunas es congruente su historia con que no haya querido tener relaciones sexuales.

A preguntas de la defensa ambos forenses afirmaron que la victima había ingerido esa sustancia de la clase de benzodiacepina pues se encontró en la orina tras análisis practicado a la vista de las declaraciones de Caridad , afirmando que por termino medio, el tiempo que tarda en eliminarse totalmente., cuatro vidas medias, 48 horas, siendo tiempo suficiente desde que ocurrieron los hechos para su comprobación.

En la Conclusión 5º del referido informe del IMLA se alude al daño psíquico por trastorno de estres postraumático, aseverando que el origen puede ser los hechos denunciados. Si. El informe final considera que los resultados obtenidos son compatibles y congruentes con la versión dada por al denunciante.

En relación con las secuelas, folio 125 y ss, la forense afirmo que La aportaron certificado de psicólogo, estaba a la espera de ser entrevistada a salud mental. Hay un cuestionario. El trastorno psicológico lo comprobó era real.

La propia forense que atendió en primer lugar a la victima comprobó que su estado psíquico era compatible con estado de ansiedad reactiva.

- La Pericial NUM002 y NUM003 . Que ratificaron su informe sobre restos de ADN en la ropa de mujer. Encontraron vestigios en esas muestras de dos personas el acusado y su marido.

- semen en los pantalones blancos de la victima y ADN del detenido. En las bragas también semen Nazario .

- Al folio 99 y ss encontramos informe de Toxicología ratificado por los agentes NUM004 Y NUM005 . Reciben sangre y orina recogida cerca de 24 horas después de los hechos, el día 10 de abril. No se detecta alcohol en la muestra. Después de un día el alcohol desaparece, se elimina en poco tiempo. En 20 horas se habría desparecido toda incluso 3 gramos.

El biozepan ,0,26 gr en orina. Lo tomo no muy reciente, 24 horas antes por eso no había en la sangre pero si en la orina. Posible su ingesta en 24 horas antes. Efecto es hipnótico, relajante,.. merma las capacidades intelectivas y volitivas de las persona...No se ingirió recientemente porque no se detecto en sangre.

Los funcionarios NUM006 y NUM007 que efectuaron análisis del cabello, afirmaron que solo se detecta a un consumidor crónico. Conclusión 3º. No puede determinarse el consumo de alcohol en un día. No quiere decir que un día concreto no hubiera ingerido alcohol, solo que no se puede detectar.

No hay duda alguna que la acción desarrollada por el procesado satisface todas las exigencias objetivas y subjetivas de tipicidad. El acto descrito viene presidido por una intención de aprovechamiento sexual abarcando igualmente la especial accesibilidad de la víctima por su estado de absoluta indefensión y privación de capacidad de reacción derivado de intoxicación etílica así como de la ingesta de benzodiacepina, lormetazepam, no ofreciendo tampoco duda alguna el acceso vaginal, dato este admitido por el procesado y corroborado por las pruebas de toxicología Los actos abusivos comportaron sin duda alguna una lesión significativa del bien jurídico protegido que en este caso es la libertad sexual no solo entendida como capacidad del sujeto pasivo para poder elegir o determinar su opción, sino como espacio de indemnidad tendente a asegurar un libre y equilibrado desarrollo de la personalidad de Caridad en su esfera sexual y personal.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, por lo que a tenor del art 66.1 cp careciendo de antecedentes penales el procesado consideramos dentro de la horquilla del art 181.4 cp (4-10 años) que la pena no debe de superar el mínimo legal establecido, al no haberse justificado por las partes razón alguna para apartarnos del mismo. Por ello consideramos ajustada a derecho la pena privativa de libertad de seis años de prisión.

La pena de prisión conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo a tenor de lo establecido en el artículo 56 del código Penal ; y de conformidad a lo establecido en el artículo 57 del citado cuerpo legal , procede acordar la prohibición de que el procesado se acerque y comunique con Caridad a través de cualquier medio a una distancia inferior a 200 m durante un periodo seis años prohibición que se ejecutarán con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta.

Y conforme se ha solicitado por el Ministerio Fiscal, al que se adhirió la Acusación Particular, atendiendo a la obligada previsión legal para el caso de los delitos contra la libertad sexual ( artículos 106 y 192 del código Penal ), ha de imponerse en esta Sentencia al acusado, la medida post delictiva de libertad vigilada por plazo de cinco años ( STS 768/2014 de 11 de noviembre ) a concretar en ejecución de sentencia.

En ningún caso podemos apreciar el desestimiento voluntario que basa la defensa en que 'pues no llego a durar el acto mas de un par de minutos'. La consumación se ha producido en cuanto que hubo penetración como demuestra tanto el reconocimiento del propio acusado como testimonio de la victima y las periciales forenses, a las que ya aludimos en relación con la lesión producida en la zona derecha de la horquilla vulvar.

Como se decía en el auto de la Sala Segunda del Supremo de 13 de marzo de 2003 , el desistimiento voluntario se produce por la interrupción que el autor realiza 'por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección' ( sentencia de 21 de diciembre de 1983 ), y que no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba y aunque estos puedan ser absolutos o relativos, en ambos casos debe excluirse en principio la hipótesis del desistimiento voluntario.( Sentencias de 7 de diciembre de 1977 ; 6 de octubre de 1988 ; 8 de octubre de 1991 ; 9 de junio de 1992 ). Debemos negar el desistimiento voluntario.



CUARTO. - Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además debe ser condenado al pago de las costas procesales. Así mismo procede que el acusado indemnice a Caridad en la cantidad de 2.790 euros (30€ por día no impeditivo y 60€ por día impeditivo), por la lesión causada, por secuelas 5.608,28 euros y en 10.000 euros por secuelas y daños morales, habiendo necesitado de tratamiento médico y psicológico, de conformidad al informe médico forense obrante las actuaciones a los (folios 131 y ss , emitido por el médico forense sra Josefa , ratificado en el plenario tal. Al folio 3 y 85, consistente en lesión en zona vulvar , zona derecha escoriación de 1 cm ' dolor escozor, cantidad que consideramos adecuada a la entidad y circunstancias que se dan en el caso enjuiciado. Insistimos en la secuela que ha quedado a la victima, valorada según informe forense en 5 puntos ' trastorno postraumático moderado' por lo que consideramos cantidad total de .. euros por lesiones secuelas y perjuicios, indemnizaciones que comprenden el daño moral.

De conformidad con el artículo 123 del código Penal el que establece que ' las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito' Por lo que procede imponer al acusado las costas derivadas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular, de conformidad con lo establecido en el artículo 124 del citado cuerpo legal .

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley Procesal Penal

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Nazario , como autor de un delito de abusos sexuales con penetración no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de 6 AÑOS DE PRISION con accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

Procede acordar la prohibición de que el procesado se acerque y comunique con Caridad a través de cualquier medio a una distancia inferior a 200 m durante un periodo seis años prohibición que se ejecutarán con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta.

Así mismo condenamos al acusado a que indemnice a D Caridad en la cantidad de 2.790 euros por lesiones al haber necesitado de tratamiento médico y psicológico, 5.608,28 euros por la secuela y 10.000 euros por daños morales .

Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que pueden interponer recurso de apelación en el plazo de DIEZ DÍAS a contar de la última notificación practicada a las partes personadas, mediante escrito presentado en este Tribunal.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.