Sentencia Penal Nº 178/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 53/2019 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00178/2019
Rollo: 53/19
JUZGADO: De lo Penal número 2 de Ibiza
PROCEDIMIENTO: Procedimiento Abreviado número 228/18
APELACIÓN PENAL DE SENTENCIA.
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
PRESIDENTA
Dña. María del Carmen González Miró
MAGISTRADAS
Dña. Mónica de la Serna de Pedro
Dña. Raquel Martínez Codina
SENTENCIA NÚM. 178/19
En Palma de Mallorca, a 15 de abril de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 2 de Ibiza en el Procedimiento Abreviado número 228/18 se dictó sentencia con el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno al acusado Edmundo como responsable en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de condena, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; pago de costas'.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Se declaran como tales que en virtud de sentencia firme de 27 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de esta ciudad , se condenó al acusado Edmundo , como autor de un delito de maltrato, en el ámbito familiar, a la pena entre otras de prohibición de aproximación y comunicación con su pareja Leticia , por tiempo de 1 año y 4 meses.

Iniciado el cumplimiento de la pena, el mismo día en que se dictó la sentencia, el día 28 de marzo siguiente fue sorprendido en el hostal Abadía de Madrid donde se hallaba alojado junto a Leticia '.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Herminio Pérez Sánchez, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Edmundo .



CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes personadas, se impugnó por el Ministerio Fiscal, interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

Elevadas las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Segunda, se designó ponente a Dña. Raquel Martínez Codina, quien, tras la oportuna deliberación, expresa en la presente el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente en su escrito que la actitud del Sr. Edmundo ha sido la de pensar que el consentimiento de la Sra. Leticia excluía la penalidad de la acción. Por tanto, solita el recurrente que debe analizarse el artículo 14 del CP referente al error de tipo, ya que según sostiene, el acusado realmente creía que con el consentimiento de la víctima cabía un acercamiento a ella y no era típica su conducta.

Frente al razonamiento expuesto por la representación procesal del penado, sostiene el Ministerio Fiscal que 'hay que tener en cuenta que el argumento esgrimido por la parte recurrente de que el penado pensaba que si la que se acercaba era la Sra. Leticia , no cometía ninguna infracción, queda sin efecto ante la aplicación del principio de que 'la ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento', él sabía de la existencia de una medida de alejamiento respecto de ella, y que al serle notificada fue advertido las consecuencias de su incumplimiento'.

La sentencia de instancia declara como acreditado la existencia de la pena, su vigencia en el momento de ocurrir los hechos, y, el conocimiento que de ello tenía el acusado. Considerándose irrelevante, a los efectos de la punibilidad del artículo 468 CP , el consentimiento de la mujer. Para ello, invoca la STS 39/2009, de 29 de enero , que se hace eco de un Pleno no jurisdiccional sobre la materia.

En efecto, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 25 de enero de 2008, acordó que: '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penalLegislación citadaCP art. 468.2', tesis acogida por sucesivas sentencias (entre otras SSTS 39/2009 de 29 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-01-2009 (rec. 1592/2007 ); 172/2009 de 24 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-02-2009 (rec. 10604/2008 ); 61/2010 de 28 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 28-01-2010 (rec. 10697/2009 ); 95/2010 de 12 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12- 02-2010 (rec. 11139/2009 ) 268/2010 de 26 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 26-02-2010 (rec. 1347/2009 ); 1065/2010 de 26 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 26-11-2010 (rec.

10151/2010 ); 126/20111 de 31 de enero ; 1010/2 012 de 21 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-12-2012 (rec. 10716/2012 ), STS 539/2014, de 2 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 02-07-2014 (rec. 11055/2013 ); o 803/2015 de 9 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-12-2015 (rec. 513/2015 )).El cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella.

Cuestión distinta es el examen de si ese consentimiento pudo generar en el Sr. Edmundo un error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal o sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal (art. 14.1 y 3).

En el caso de autos no puede hablarse de error de tipo excluyendo del dolo. El acusado no cuestiona la vigencia de la orden de alejamiento, fue requerido para su cumplimiento el mismo día en que se dictó la sentencia firme de fecha 27 de febrero de 2018, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Ibiza .

Consecuentemente, el acusado sabía que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía comunicase y aproximarse a su pareja, la Sra. Leticia , siendo notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado y no por las personas afectadas por las mismas, no siendo elemento determinante para ello el intento de arreglar su matrimonio o los encuentros esporádicos con su cónyuge.

En estas condiciones, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales solo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado ( STS 61/2010 de 28 de enero ).

No puede admitirse tampoco error de prohibición basándose en que no hubo oposición por parte de la mujer a que se aproximara a ella contra lo ordenado por el Juez o a que fue precisamente a instancias de la mujer que se aproximó a ella, hasta el punto de pernoctar con aquélla. No puede ser admitido tal error ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del Juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada ( STS 519/2004 de 28 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 28-04-2004 (rec. 923/2003 )).

El acusado tuvo noticia de la sentencia y de su firmeza, iniciándose el cumplimiento de la condena el mismo día en que se dictó la sentencia. No puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento.



SEGUNDO.- No apreciando temeridad ni mala fe en el recurso procede declarar de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dictamos el siguiente

Fallo

La Sala de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca ha resuelto DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Edmundo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Ibiza en Procedimiento Abreviado número 228/18 y, en su consecuencia, CONFIRMAR dicha sentencia.

Las costas se declaran de oficio.

No tifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de Ley del art. 847.1 b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .