Sentencia Penal Nº 178/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 94/2019 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 178/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
JUAN JOSE PARRA CALDERON
LUIS DE DIEGO ALEGRE
JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE DIRECCION000
APELACIÓN ROLLO NÚM. 94/2019
P.ABREVIADO NÚM. 144/2018
En la ciudad de Cádiz a tres de junio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz integrada por los Magistrados indicados al
margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado
seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Cesar
. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE DIRECCION000 , dictó sentencia el día 05/03/18 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, ' Que debo condenar y condeno al acusado Cesar como autor criminalmente responsable de delito de AMENAZAS EN EL AMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO previsto y penado en el art. 171.4 del C.P . a la pena de 36 días de TBC si los aceptase , en caso contrario, 7 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de 1 año y prohibición de aproximarse a Clemencia en un radio inferior a 200 metros , en su domicilio, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por sí o terceras personas durante un periodo de 1 año y 7 meses, y abono de las costas procesales '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Cesar y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia.

Formado el rollo, se señaló el día 24/05/19 para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN , quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los de la sentencia de instancia en tanto no concuerden con los que a continuación se expresan: ' Que el día 20 de diciembre de 2015 sobre las 9,20 horas encontrándose en su domicilio de DIRECCION001 la pareja formada por Clemencia y Cesar , mayor de edad y sin antecedentes penales, ambos comenzaron a discutir porque pretendían dejar la relación y como quiera que no se ponían de acuerdo sobre las visitas respecto de sus hijas menores, a las cuales pretendía sacar de paseo Cesar y se oponía Clemencia , ésta efectuó una llamada al cuartel de la guardia civil de la localidad informando de que el padre de sus hijas se las quería llevar y pidiendo por favor que acudieran a su casa y mientras que el agente le pedía los datos de su dirección, escuchó una voz de un varón, que decía algo así como 'me vas a buscar una ruina, mis hijas me las voy a llevar, corta la llamada', no estando claro si también refirió 'me voy a matar o te voy a matar' Lo cierto es que tras acudir los agentes al domicilio indicado, y entrevistándose con los componentes de la pareja no quisieron denunciar los hechos, no apreciaron síntomas de que se hubiera producido ninguna agresión y la mujer y los agentes permitieron que Cesar se marchara normalmente de paseo con sus hijas. '

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se ha planteado sobre la base de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, tan sólo existe como prueba de cargo la declaración testifical del agente de la guardia civil prestada por videoconferencia y en la cual se pone de manifiesto que se encontraba con el atestado, que no recordaba cómo ocurrieron los hechos, estimando inaceptable que dicha declaración en la que se limitó, tras dar lectura, a corroborar el atestado, pueda considerarse una prueba de cargo suficiente. Niega que por el modo en que se practicó la prueba goce de la contradicción necesaria, toda vez que el testigo una y otra vez se remitia al atestado, el cual no es un medio de prueba válido para enervar la presunción de inocencia.

En segundo lugar se alegaba como motivo el error en la valoración de la prueba que ha llegado a sentar como hecho probado el que la amenaza se vertió en el curso de una discusión telefónica siendo el error evidente en cuanto se condena al acusado por proferir amenazas en el curso de una conversación telefónica, cuando este hecho no ha sido introducido en el juicio de ninguna manera, ni en el atestado, ni en la instrucción, ni lo manifestó el guardia civil, ni el acusado afirmó haber tenido ninguna conversación telefónica. El hecho tal y como viene configurado en el atestado y declaró el agente guardia civil se produjo cuando la mujer llamó al puesto de la guardia civil escuchando el agente la voz del varón, lo único que puede afirmar el guardia que recibió la llamada es que oyó una expresión, pero ni siquiera podría declarar ni quien fuera su autor ni quien su destinataria, estos errores fueron provocados por el propio escrito de acusación que no fue corregido en el acto del juicio oral, por ello estima que no se puede condenar por unos hechos distintos de los que fueron objeto de acusación. Además el recurrente añade que de la propia conducta observada tras la denuncia, personándose los agentes en el domicilio de la señora Clemencia y encontrándose allí el acusado y las dos hijas menores de edad, donde ninguna pregunta se efectuó respecto de la supuestas amenazas e incluso tras hablar los agentes con ambos componentes de la pareja permitieron que el varón se marchara con sus hijas, mal se comprende que mediara una intimidación pues si hubieran tenido seguridad de la existencia de unas amenazas de muerte habrían actuado de otro modo. En consecuencia se solicita el dictado de sentencia absolutoria con declaración de las costas de oficio.

El Ministerio Fiscal se limitó a impugnar el recurso y interesar la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.-. Estimamos que el recurso debe efectivamente prosperar, pues evidentemente se produce una mutación de los hechos declarados probados respecto de los que eran objeto de la acusación. La acusación se basaba en que en el curso de una conversación telefónica el varón prefirió determinadas expresiones a la mujer y en concreto una de ellas de contenido intimidatorio, 'te voy a matar', la cual estaría probada por la declaración del agente de la guardia civil que tuvo ocasión de oírla.

La realidad tal y como fue relatada desde el principio por el agente policial fue bien distinta. En ningún momento se produjo una conversación telefónica entre ambos componentes de la pareja en el curso de la cual se profirieron determinadas expresiones una en concreto de contenido intimidatorio. Bastaría esta sola circunstancia para proceder a la libre absolución del acusado quien se ha defendido de una acusación en la que se ponía como vehículo para la emisión y recepción de las amenazas la llamada telefónica entre los componentes de la pareja.

El agente de la guardia civil que declaró en el acto del juicio se limitó a ratificar su atestado, de hecho se aprecia que en la prueba practicada mediante videoconferencia y durante la misma para responder consulta lo expuesto en el atestado. El sentido de la prueba testifical como afirma el apelante es el de permitir la contradicción y por ello el testigo debe responder sin papeles o notas preparadas y si no recuerda determinados extremos así debe de hacerlo constar, pero lo que no puede es darle ese valor determinante a un simple atestado que carece de total contradicción y su valor probatorio a los efectos de construir una condena es absolutamente nulo. En tales circunstancias la simple ratificación de un atestado, para concluir que se produjeron determinadas expresiones intimidatorias, entendemos que es insuficiente, una vez negados los hechos por el acusado, para darlos por buenos, máxime cuando la persona destinataria de las mismas desde el primer momento se acogió a su derecho no declarar conforme al artículo 416 de la ley de enjuiciamiento criminal y no quiso denunciar conforme al artículo 261, cuando le fue ofrecido el trámite según consta una diligencia telefónica extendida por cuartel de la guardia civil. No podemos construir la condena penal sobre la base de la declaración del testigo que se limita a responder afirmativamente tras consultar el atestado a los hechos por los que se le pregunta, máxime cuando de haberse producido las supuestas amenazas en el modo que se plasma en el atestado, que no coincide con lo declarado en los hechos probados, la voz en off del denunciado podría estar perfectamente distorsionada y el mensaje que el agente oyera probablemente no se correspondiera íntegramente con el emitido, existiendo al menos al respecto una duda razonable que conllevaría conforme al principio in dubio pro reo al dictado de una sentencia absolutoria con declaración de las costas de oficio por aplicación del artículo 240 de la ley de enjuiciamiento criminal. Pero es que a mayor abundamiento, la propia actuación de la guardia civil al acudir al domicilio pone de relieve que a lo que acuden es a resolver un conflicto o un desencuentro entre los miembros de la pareja sobre el modo de ejercer las visitas del padre, en un momento en que pensaban separarse, pero no adoptan precaución alguna en relación con la supuesta intimidación proferida, lo que evidencia que en el contexto en el que se desarrollaron los hechos, ningún efecto intimidatorio se advirtió, pues de otro modo no se comprende la subsiguiente actuación policial sin proceder a la toma de declaración ni a la detención y permitiendo sin embargo al padre marcharse tranquilamente con las niñas a ejercer su derecho de visitas durante el domingo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Cesar contra la sentencia de 5 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal número cuatro de DIRECCION000 en las diligencias de las que dimana el presente rollo la cual en consecuencia revocamos íntegramente y en su lugar absolvemos libremente de responsabilidad exigible con base al hecho es origen de estas actuaciones al expresado Cesar y con declaración de las costas de oficio.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.