Sentencia Penal Nº 178/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 406/2019 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de Trabajo: T
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0393706
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 406/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid
Procedimiento Abreviado 311/2016
SENTENCIA NUM: 178
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D.EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
D.AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN
Dª.ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
---------------------------------------------- En Madrid, a 25 de marzo de 2019.
VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio
Oral celebrado en el seno del procedimiento abreviado número 311/2016 procedente del Juzgado Penal nº 10
de Madrid y seguido por delitos de apropiación indebida y estafa siendo partes en esta alzada como apelante
Victoriano y como apelados Luis Enrique y el Ministerio Fiscal, y Ponente el Magistrado Ilmo Sr D. AGUSTIN
MORALES PEREZ ROLDAN que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 21 de noviembre de 2018 cuyo FALLO decretó: ' ABSUELVO A Luis Enrique , de los delitos de apropiación indebida y estafa del que venía acusado en la presente causa, declarando de oficio las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Victoriano que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las partes y al Ministerio Fiscal, que impugnó el mismo solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida .



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 15 de marzo de 2019 se formó el Rollo de Sala nº 406/19 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala del recurso el día 22 del mismo mes y año.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución del Juzgado de lo Penal objeto de recurso y
PRIMERO.- En el recurso de apelación presentado que en su totalidad se da por expresamente reproducido, se estima que la resolución recaída es lesiva para los intereses de la parte recurrente, aduciendo con carácter previo, defecto legal en el modo procesal de la sentencia, causando indefensión, invocando los artículos 24.2 , 238.3 y 240 de la LOPJ e impetrando la nulidad de la misma. Con carácter subsidiario, se alega la no prescripción de los hechos y la concurrencia del elemento subjetivo en la conducta del acusado de querer apropiarse del dinero y del conocimiento de la falsedad del reloj en su día entregado con ánimo solutorio de la deuda existente y reconocida, por lo que se solicita la revocación del pronunciamiento absolutorio y la condena del mismo como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida y de estafa, solicitando la imposición de pena de cuatro años de prisión, dos por cada delito e indemnización por importe de 18.450 euros por las cantidades apropiadas y perjuicios causados, más interese legales.

El motivo del recurso que es preciso analizar con carácter previo es el referido al quebrantamiento de forma antes enunciado cuya estimación daría lugar a una declaración de nulidad de la resolución recaída, con el consiguiente efecto de devolución de las actuaciones para su subsanación.

De forma reiterada el Tribunal Constitucional ha mantenido que la infracción de las normas del procedimiento, que pueden dar lugar a la nulidad de actuaciones, tienen que haber producido efectiva indefensión debiendo venir inspiradas las declaraciones de nulidad en un criterio restrictivo, quedando la nulidad de pleno derecho reducida a la preterición de las normas del procedimiento o vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos, siempre generadores de efectiva indefensión, no bastando una vulneración formal de norma procesal, debiendo producirse la efectiva indefensión al privar al justiciable de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos o impidiendo la aplicación efectiva del principio de contradicción con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado consistiendo la indefensión según refiere citado Tribunal , en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, impidiendo a alguna de las partes el ejercicio del derecho de defensa con privación de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses, o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. No basta para obtener la nulidad de las actuaciones con la mera violación formal de un precepto si no se da lugar a una situación de indefensión material (Sentencias del Tribunal Constitucional (, 13/06 de 16 de enero, 75/06 de 13 de marzo , 76/07 de 16 de abril , 122/07 de 21 de mayo , 156/07 de 2 de julio , 258/07 de 18 de diciembre y 67/08 de 23 de junio , 16/11 de 28 de febrero y 25/11 de 14 de marzo entre muchas otras).

Sin embargo de lo anterior ni la ley, ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulte de su falta de actuación no puede encontrar protección en el art. 24.1 de la Constitución . Así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que le ofrece el ordenamiento jurídico e invoca indefensión coopera con su conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al denunciante, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea, resulta irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar las deficiencias en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( Sentencias del Tribunal Constitucional 11/95 de 16 de enero , 80/95 de 5 de junio , 109/95 de 4 de julio , 159/95 de 6 de noviembre , 3/96 de 15 de enero , 18/96 de 12 de febrero , 70/96 de 24 de abril , 137 y 140/96 de 16 de septiembre , 25/97 de 11 de febrero , 140/97 de 22 de julio , 190/97 de 10 de noviembre , 41/98 de 24 de febrero , 233/98 de 1 de diciembre y 109/02 de 6 de mayo ).

Todo ello, con mayor razón si se considera que la conducta omisiva descrita procede de quién aspira a actuar en defensa de los intereses de una parte acusadora, que no es parte necesaria y que no ostenta un derecho subjetivo a la imposición de la pena (Sentencias del Tribunal Constitucional 16/01 de 29 de enero, 94/01 de 2 de abril , 115/01 de 10 de mayo , 163/01 de 16 de julio , 63/02 de 11 de marzo y 81/02 de 22 de abril ).

La vulneración del derecho de defensa esgrimida por el querellante, constituido como acusación particular, vendría dada por la denegación en el auto de 6 de marzo de 2017 de determinados medios de prueba propuestos en su escrito de acusación, por un lado, el requerimiento al acusado para que aportase la factura de compra del reloj que entregó como pago al querellante en los términos referidos, así como el justificante de los medios de pago utilizados para la adquisición del mismo y por otro, la citación en calidad de testigo de la persona que figure como vendedor del reloj. Dedujo el apelante, que la ausencia de dichos medios probatorios redundaría en perjuicio del acusado y no de la acusación particular, como así considera que ha sido.

No obstante lo alegado, consta en el auto referido, que el primer medio probatorio objeto de denegación lo fue porque se basaba en solicitar una actuación positiva del propio acusado, a la que no puede ser compelido como expresamente se recogía en la resolución indicada. Respecto al testigo vendedor no consta su identificación por lo que no pudo ser propuesto en forma, ni en consecuencia ser citado para la vista oral. En cualquier caso la parte se aquietó a lo resuelto, sin reproducir su solicitud en el trámite previsto en el artículo 786 de la ley penal adjetiva, lo que impidió la formulación de protesta alguna, sin que por ello se puede atribuir la indefensión que se postula a la actuación del órgano jurisdiccional, razón por la que procede denegar el pedimento expuesto.



SEGUNDO.- En relación con la disconformidad con la apreciación de la prescripción efectuada en la instancia, es necesario precisar que la determinación del dies a quo para el cómputo de la prescripción en relación a cualquier figura penal, ha de tomar como referencia el momento de la consumación del delito y no el de su agotamiento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1999 , 20 de diciembre de 2000 y 26 de octubre de 2001 ); y que en la figura de apropiación indebida el perjuicio económico que es su consecuencia sólo afecta al agotamiento del delito ya perfeccionado; de esta manera, el posterior reembolso total o parcial del importe inicialmente desplazado incide unicamente en la responsabilidad civil nacida de la infracción. Por tanto, la disposición personal a restituir lo apropiado, o el acuerdo económico sobre esta materia, no excluye la existencia del delito, y su eficacia queda restringida a la aceptación de las consecuencias civiles del delito ya consumado, sin que tampoco permita afirmar que en el momento de la comisión se actuó sin ánimo de lucro ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero , 19 de junio , 15 de julio y 27 de septiembre de 1991 , 12 de febrero de 2000 , 18 de septiembre de 2001 y 12 de marzo de 2004 ).

La figura de apropiación indebida se consuma cuando concurren la totalidad de los elementos subjetivos y objetivos del tipo, es decir, cuando se produce el acto de apropiación o distracción con perjuicio de tercero y el sujeto incorpora al propio patrimonio el objeto quedando así exteriorizada su intención ilícita, momento en que se perfecciona el delito a través de la producción del resultado ( Sentencias de 21 de febrero de 1991 , 19 de diciembre de 1995 , 16 de diciembre de 1998 , 15 y 26 de octubre y 26 de noviembre de 2001 , 22 de julio de 2003 y 10 de febrero de 2005 ).

Respecto al delito de estafa, la infracción delictiva se consuma cuando concurren la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos del mismo, es decir, cuando el mecanismo engañoso surte sus efectos sobre la voluntad del sujeto pasivo moviéndole a desprenderse de sus bienes en beneficio de la persona que utilizó el engaño.

Con acierto en la instancia, se ha considerado que el dies a quo para el cómputo temporal del plazo de prescripción respecto al delito de apropiación indebida es el 6 de agosto de 2007, fecha en la que el acusado recibió el precio de la venta del vehículo que le fue encomendada y que debía entregar y no hizo a Victoriano . Por lo que respecta al delito de estafa dicho día se remite al 14 de diciembre de 2010, fecha en la que se lleva a cabo el reconocimiento de deuda y se entrega el reloj de la marca Audemars Piaget, que no fue reconocido como tal, de acuerdo al documento de la citada Firma obrante al folio 20 de la causa.

Con arreglo a las citadas fechas de inicio y habiéndose presentado la querella objeto de la causa el día 30 de septiembre de 2014, resulta de aplicación el artículo 131 uno párrafo cuarto del Código Penal vigente en aquellas fechas, hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 junio que se produjo el 23 de diciembre de 2010, que establecía un período de prescripción de cinco años cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco y una prescripción de tres años para los restantes delitos menos graves, entre los que se incardinan los tipos básicos de las infracciones mencionadas, por lo que los hechos anudados a las mismas estarían prescritos.



TERCERO.- La parte recurrente alega la existencia de un error en la valoración de la prueba y solicita una sentencia condenatoria del acusado Luis Enrique que fue absuelto en el Juzgado de lo Penal, sosteniendo la concurrencia del elemento subjetivo de querer apropiarse del dinero y del conocimiento de la falsedad del reloj en su día entregado con ánimo solutorio de la deuda existente y reconocida, sosteniendo una ponderación de las pruebas practicadas opuesta a la conclusión del órgano judicial, que exige una valoración distinta de la declaración de dicho acusado al que el órgano judicial ha reconocido credibilidad en relación a las explicaciones relativas a la ausencia de dolo de apropiación y de engaño con conocimiento de la invocada falsedad del reloj. Sin embargo, tal pronunciamiento no puede realizarse en la vía del recurso de apelación cuando implique la valoración de medios de prueba personales, como sucede en este supuesto.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( Sentencias 323/93 de 8 de noviembre , 259/94 de 3 de octubre , 272/94 de 17 de octubre , 157/95 de 6 de noviembre , 176/95 de 11 de diciembre , 43/97 de 10 de marzo , 172/97 de 14 de octubre , 101/98 de 18 de mayo , 152/98 de 13 de julio , 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ).

Sin embargo, a partir de la sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , se modificó el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por numerosas sentencias, entre las más recientes: 1 y 2/10 de 11 de enero, 30/10 de 17 de mayo , 127/10 de 29 de noviembre , 45 y 46/11 de 11 de abril , 135/11 de 12 septiembre , 142/11 de 26 de septiembre , 153 y 154/11 de 17 de octubre , 126/2012 de 18 de junio , 144/12 de 2 de julio , 201/12 de 12 de noviembre , 2/13 de 14 de enero , 22/13 de 31 de enero , 43/13 de 25 de febrero , 88/13 de 11 de abril , 105/13 de 6 de mayo , 118, 119 y 120/13 de 20 de mayo , 157/13 de 23 de septiembre , 184/13 de 4 de noviembre , 195/13 de 2 de diciembre , 205/13 de 5 de diciembre , 105/14 de 23 de junio , 191/14 de 17 de noviembre y 112/15 de 8 de junio .

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas, hoy juicio por delito leve o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

La imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 138/95 de 25 de septiembre , 149/95 de 16 de octubre , 172/95 de 21 de noviembre , 70/96 de 24 de abril , 142/96 de 16 de septiembre , 160/96 de 15 de octubre , 202/96 de 9 de diciembre , 209/96 de 17 de diciembre , 210/96 de 17 de diciembre , 9/97 de 14 de enero , 176/97 de 27 de octubre , 201/97 de 25 de noviembre , 222/98 de 24 de noviembre , 235 y 236/98 de 14 de diciembre , 23/99 de 8 de marzo , 11/01 de 29 de enero , 48/01 de 26 de febrero , 236/01 de 18 de diciembre , 12/02 de 28 de enero y 114/04 de 12 de julio ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos de inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas, de un debate estrictamente jurídico o cuando se trate de la apreciación de prueba exclusivamente documental, goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena ( Sentencias 199/96 de 3 de diciembre , 67/98 de 18 de marzo , 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero , 93/03 de 19 de mayo , 45/05 de 28 de febrero , 12/06 de 16 de enero , 176/06 de 5 de junio , 218/07 de 8 de octubre , 9/08 de 21 de enero , 34/08 de 25 de febrero , 145/09 de 15 de junio , 94/10 de 15 de noviembre , 190/11 de 12 de diciembre y 201/12 de 12 de noviembre ).

Este criterio se inscribe en los acuerdos adoptados en las Juntas de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid para la unificación de criterios de 29 de mayo de 2004, de 26 de mayo de 2006 y de 25 de abril de 2013.



CUARTO.- En este supuesto, el recurso de apelación afirma fundarse en la prueba documental, en la propia declaración del acusado que no justifica sus argumentos exculpatorios y en la de la testigo, ex mujer del mismo. Así, ciertamente la doctrina jurisprudencial ha declarado aceptable la condena en la segunda instancia cuando se sustenta en la apreciación distinta de los medios de prueba documentales, que por no ser personales no exigen el sometimiento a la inmediación del órgano judicial ( Sentencias del Tribunal Constitucional 40/04 de 22 de marzo , 168/05 de 20 de junio , 170/05 de 20 de junio , 203/05 de 18 de julio , 271/05 de 24 de octubre , 108/09 de 11 de mayo , 142/11 de 26 de septiembre , 153/11 de 17 de octubre , 118 , 119 y 120/13 de 20 de mayo , 195/13 de 2 de diciembre ).

Sin embargo el contenido documental se encuentra relacionado con la prueba personal practicada en la persona del acusado y de la testigo, entendiendo que al estar conectado el resultado documental con la citada prueba personal desarrollada en el plenario, no cabe disociar unos elementos de otros, pues ello supondría la desnaturalización de la doctrina emanada de la sentencia 167/02 , al ponderarse de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales.

Finalmente, es preciso añadir que la novedosa valoración probatoria que se propone en el recurso se refiere a sustentar la concurrencia del elemento subjetivo de los tipos imputados en los términos antes indicados, supuesto expresamente excluido de las facultades revisoras por las sentencias del Tribunal Constitucional 170/09 de 9 de julio , 214/09 de 30 de noviembre , 127/10 de 29 de noviembre , 135/11 de 12 septiembre , 126/2012 de 18 de junio , 157/13 de 23 de septiembre , al considerar que no es una mera rectificación de la inferencia jurídica, sino la apreciación de un elemento fáctico del tipo que en este caso se concreta en la afirmación de la voluntad de apropiación dineraria y de engaño, que ha sido descartada por el órgano judicial.

En base a lo señalado procede la desestimación del recurso presentado y la confirmación de la resolución impugnada.



QUINTO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de Victoriano , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid en el Juicio Oral 310/16, manteniendo íntegramente todos sus pronunciamientos, y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.