Sentencia Penal Nº 178/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 908/2016 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0128926
Procedimiento Abreviado 908/2016
Delito: Frustración de la ejecución
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 4988/2009
Contra : D. Primitivo
PROCURADOR D. PEDRO ANTONIO GONZALEZ SANCHEZ
PROMOCIONES DELFIN 2020, S.A.
PROCURADOR D. DAVID GARCIA RIQUELME
Letrado Dña. MARIA BEATRIZ SAURA ALBERDI
SENTENCIA Nº178/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEXTA
Ilmos. Sres.
Magistrados
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JULIÁN ABAD CRESPO (Ponente)
Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO
En nombre del Rey
En Madrid, a 8 de marzo de 2019.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente
causa, seguida en este Tribunal por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 908/2016, por delitos de
alzamiento de bienes, estafa, simulación de delito y desobediencia, procedente del Procedimiento Abreviado
nº 4988/2009 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, contra el acusado DON Primitivo , con Documento
Nacional de Identidad nº NUM000 , natural de Madrid, nacido el día NUM001 - 1961, sin antecedentes

penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador don Pedro Antonio González
Sánchez y defendido por el Abogado don Ignacio Ezcurdia García, con la intervención del MINISTERIO
FISCAL en la representación que por ley le corresponde, de DON Ángel Jesús , como acusación particular,
representado por la Procuradora doña María Ángeles Gáldiz de la Plaza y dirigido por el Abogado don Miguel
Polvorosa Mies, y de PROMOCIONES DELFIN 2020, S.A., como responsable civil subsidiaria, representada
por el Procurador don David García Riquelme y defendida por el Abogado don Luis Alberto Puertas Pedrosa,
quedando el juicio visto para sentencia el día 6 de marzo de 2019, siendo Ponente el Magistrado de la Sección
Ilustrísimo Señor don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.2º del Código Penal en la redacción vigente en la fecha de los hechos, del que consideró autor penalmente responsable al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando se le impusiera la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 18 meses con cuota diaria de 12 euros y arresto sustitutorio en caso de impago del art. 53 del Código Penal , así como el pago de las costas, y en cuanto a la responsabilidad civil, procede declarar la nulidad de las transmisiones de los vehículos y la devolución de los mismos para su realización en el procedimiento ejecutivo o, subsidiariamente, que el acusado indemnice a Ángel Jesús en la cantidad de 385.488'930 euros con la responsabilidad civil subsidiaria de PROMOCIONES DELFÍN 2020, S.A.



SEGUNDO.- La acusación particular concluyó definitivamente calificando los hechos como un delito de estafa agravada del art. 250.1 del Código Penal , concurriendo los números 5º y 6º de dicho precepto, un delito de insolvencia punible del art. 257.1.1º del Código Penal , un delito de desobediencia a la autoridad judicial del art. 556 del Código Penal y un delito de simulación de delito del art. 457 del Código Penal , considerando autor responsable de tales delitos al acusado, sin circunstancias, interesando se imponga al acusado por delito de estafa seis años de prisión multa de 12 meses a razón 10 euros de cuota diaria, por el delito de insolvencia punible cuatro años de prisión y multa de 24 meses a razón de 10 euros de cuota diaria, por el delito de desobediencia un año de prisión y por el delito de simulación de delito multa de 12 meses a razón de 10 euros de cuota diaria, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice, con la responsabilidad civil subsidiaria de PROMOCIONES DELFIN 2020, S.A., Ángel Jesús en 385.488'60 euros, más los intereses legales incrementados en dos puntos devengados desde la fecha de vencimiento del pagaré 31 de octubre de 2007.



TERCERO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, interesó la libre absolución de su defendido.



CUARTO.- La defensa de la responsable civil subsidiaria concluyó definitivamente considerando que no cabía imponerse a su defendida responsabilidad civil derivada de los hechos enjuiciados, procediendo su libre absolución.

II. HECHOS PROBADOS Los cónyuges Ángel Jesús y Amalia , actuando como vendedores, y el acusado Primitivo , actuando éste en nombre y representación de PROMOCIONES DELFIN 2020, S.A., mediante escritura pública de fecha 27 de diciembre de 2006 celebraron contrato de compraventa por el que Ángel Jesús y Amalia vendieron a PROMOCIONES DELFIN 2020, S.A. la finca sita en Santa Clara, finca nº NUM002 del polígono NUM003 , sita en la AVENIDA000 , NUM004 , de Carrión de los Condes, inscrita en el Registro de la Propiedad de dicha localidad con el número registral NUM005 , fijándose el precio de 757.280 euros. Habiendo abonado la compradora, como parte del precio, las cantidades de 30.000 euros, 270.000 euros y 79.350 euros; librando el acusado un pagaré contra la cuenta NUM006 de la CAIXA CATALUÑA por importe de 377.930, con vencimiento el 31 de octubre de 2007, para el pago del resto del precio de la compraventa. Dicho pagaré resultó impagado al no existir fondos en la cuenta contra la que se giró.

Al resultar impagado el indicado pagaré, Ángel Jesús presentó demanda de juicio ejecutivo para el cobro del mismo, dando lugar a la incoación del Juicio Cambiario nº 1501/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, en el que se dictó auto despachando ejecución el 18 de abril de 2008; decretándose en dicho procedimiento el embargo, entre otros bienes, de los automóviles Lamborghini con matrícula ....RYY y Rolls Royce con matrícula ....KXH ; anotándose el embargo con fecha 17 de julio de 2007 en el Registro Provincial de Bienes Muebles de Madrid.

En las indicadas fechas, en el Registro General de Vehículos de la Dirección General de Tráfico aparecía como titular de dichos vehículos PROMOCIONES DELFIN 2020, S.A., constando como titular de los mismos a partir del día 13 de octubre de 2008 Carlos María .

Agentes de la Guardia Civil se pusieron en contacto con el acusado para la localización de los indicados vehículos para proceder al oportuno precinto de los mismos, manifestándoles el acusado que había denunciado el robo de tales vehículos.

El acusado fue requerido por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, en el juicio cambiario antes citado, para que designara bienes para hacer frente a la ejecución despachada; presentando su representación procesal en dicho procedimiento escrito de fecha 10 de junio de 2009 señalando a tales efectos la finca registral NUM005 del Registro de la Propiedad de Carrión de los Condes y la finca registral NUM007 del Registro de la Propiedad nº 2 de Málaga; correspondiendo la primera de dichas fincas con la que Ángel Jesús y Amalia habían vendido a PROMOCIONES DELFIN 2020, S.A. mediante la escritura pública de fecha 27 de diciembre de 2006, sobre la que pesaban seis hipotecas, mientras que sobre la segunda finca pesaba una hipoteca.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal concreta los hechos en los que funda su acusación definitiva por un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.2º del Código Penal , en la redacción vigente a la fecha de los hechos enjuiciados, en que el acusado, actuando como representante de PROMOCIONES DELFIN 2020, S.A., vendió a Carlos María los vehículos Lamborghini y Rolls Royce, vehículos que habían sido embargados previamente en el Juicio Cambiario nº 1051/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid. Por su parte, la acusación particular alega definitivamente como hechos en los que funda su acusación como delito de insolvencia punible del art. 257.1.1º del Código Penal los hechos que se concretan en que el indicado Juzgado había embargado los indicados vehículos, siendo los mismos transferidos por el acusado con posterioridad a los embargos.

En consecuencia, para la eventual estimación por este Tribunal de la pretensión de condena formulada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular contra el acusado por el delito de alzamiento de bienes o insolvencia punible, es preciso que quede indubitadamente acreditado el acto de venta o transmisión patrimonial de los vehículos por parte del acusado, al exigirlo así el derecho constitucional del acusado a la presunción de inocencia así, como en otro orden, el principio in dubio pro reo . Y este Tribunal considera que no aparece practicada prueba suficiente que acredite de forma indubitada que el acusado vendiera los vehículos a Carlos María . Conclusión a la que se llega con base en las consideraciones que seguidamente se expresan.

El acusado ha negado terminantemente en el juicio oral celebrado en el presente procedimiento que vendiera los vehículos. Viniendo el acusado a mantener en tal acto procesal que los vehículos los había dejado en garantía de un préstamo con un papel y que cuando pagase el préstamo, se los devolverían, sin que el acusado firmara la transferencia de los vehículos, no siendo suyas las firmas del documento de venta. Por lo que el interrogatorio del acusado en el acto del juicio oral no constituye prueba ninguna de que hubiera vendido o transmitido la propiedad de los vehículos en forma alguna.

El presunto comprador de los vehículos, Carlos María , no prestó testimonio en el acto del juicio oral al haber fallecido. A instancias del Ministerio Fiscal, se procedió en el acto del juicio oral a la lectura de la declaración que dicho testigo tenía prestada en el Juzgado de Instrucción en la fase procesal de diligencias previas, obrante documentada a los folios 526 y siguientes. Dicha declaración testifical, en el parecer de este Tribunal, resulta evasiva, inconcreta y llena de contradicciones, pues el testigo vino a manifestar que no recordaba cómo entró en contacto con el vendedor de los vehículos, como tampoco recordaba el precio de la compra, que no se dedicaba a la compra de vehículos, siendo los vehículos para él, creyendo haber hecho la transferencia a su nombre, que no le sonaba PROMOCIONES DELFIN, que suponía que el acusado le transfirió los vehículos, que no sabe que ha ocurrido con los vehículos, para afirmar después que él y los vehículos fueron a Alemania, y que parece que se vendieron allí, afirmando sin embargo después que sí se vendieron los vehículos, pero sin recordar al comprador. Resulta extraño a este Tribunal, pues no se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, que una persona compre dos vehículos, de la clase y valor como los que son objeto de autos, vehículos que habría adquirido para él, sin que se dedique a la compraventa de vehículos, lo que supone que no haga muchas operaciones similares, y que prácticamente no se acuerde con seguridad de ninguna de las circunstancias esenciales de la supuesta compra, así como que se contradiga clamorosa e incomprensiblemente en el destino que hubiera dado a los vehículos. Incluso hace afirmaciones incomprensibles, como es la relativa a que no le suene PROMOCIONES DELFIN, que era la propietaria de los vehículos, por lo que en la transferencia que hiciera de los vehículos en la Jefatura Provincial de Tráfico tuvo que hacer constar necesariamente que dicha entidad era la transmisora de los vehículos, pues debe señalarse que, como se hace constar en los informes de la Jefatura Provincial de Tráfico obrantes en las diligencias previas a los folios 385 y 386, la anterior titular de los vehículos era PROMOCIONES DELFIN 2020, S.A. Incluso ni siquiera afirmó que el acusado fuera la persona que le vendiera los vehículos, pues el testigo se limitó a manifestar que suponía que fue él. Y las indicadas circunstancias concurrentes en la declaración de Carlos María en las diligencias previas, unidas al hecho de que dicha declaración no fue prestada ante este Tribunal, por lo que la valoración de dicha prueba personal no gozó de las garantías de la inmediación del tribunal del enjuiciamiento definitivo, conlleva que no se la deba valorar como prueba de cargo en la que fundar la convicción judicial acerca de la supuesta venta de los vehículos.

Obra en la causa, a los folios 531 y siguientes de las diligencias previas, copia del auto de 17 de octubre de 2011, dictado por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid , resolviendo el recurso de apelación interpuesto por la representación del ahora acusado contra el auto de 27 de septiembre de 2010 por el que el Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid acordaba el sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas 790/2009; conteniéndose en dicho auto de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial valoraciones de dicho Tribunal sobre las diligencias de instrucción practicadas en tales diligencias previas; llegando a concluirse que Primitivo suscribió un contrato de venta de los vehículos antes citados a favor de Carlos María y no una simple operación de garantía. Pero dicho auto constituye prueba únicamente de su dictado y de lo que en él se acordó, pero no de los hechos que en tal resolución se consideran acreditados por las diligencias de instrucción practicadas en el procedimiento en el que se dictó.

A tales efectos debe tenerse en cuenta la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo reflejada en su sentencia de 25 de febrero de 2008 , en la que se expresa: ' La posibilidad de que un acto probatorio verificado en un determinado procedimiento pueda proyectar sus efectos sobre otro, ha sido admitida por esta Sala. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha reiterado que las actuaciones judiciales testimoniadas gozan de la credibilidad que -en cuanto al hecho objetivo de su exactitud y coincidencia con el procedimiento del que proviene-, les proporciona la certificación del Secretario Judicial que las haya librado. Partiendo de esa certeza en cuanto a la legitimidad de su origen, lógicamente su contenido puede ser objeto de la libre valoración probatoria por el juzgador, en cumplimiento de la función que le atribuye el artículo 741 de la Ley Procesal , y así lo ha admitido con frecuencia la jurisprudencia, que les atribuye el valor de prueba documental ( STS 27 de mayo de 1993 [RJ 19934257]), admitiendo que puedan contribuir, según su contenido, a desvirtuar la presunción de inocencia ( STS 25 de octubre de 1993 [RJ 19937957]) y a fundar la valoración conjunta del juzgador en los casos de contradicción, o discrepancia entre su contenido y lo declarado en el juicio oral ( STS de 9 de septiembre de 1993 [RJ 19936712]). Criterio jurisprudencial, por otra parte, compartido por el Tribunal Constitucional (cfr.

ATC 335/1997, 13 de octubre ). ' Y en el caso presente, no se ha aportado a las actuaciones el correspondiente testimonio de las diligencias de instrucción material que se hubieran practicado en las Diligencias Previas nº 790/2009 del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, y que han sido valoradas por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, por lo que ahora no se pueden valorar como prueba de cargo tales diligencias de instrucción material.

Y debe tenerse también en cuenta la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo reflejada en la sentencia de dicho Tribunal de 22 de marzo de 2017 , en la que se afirma lo que sigue: ' Tampoco constituye prueba sobre lo aquí enjuiciado, la documental integrada por la sentencia anterior, por cuanto resulta doctrina reiterada, como indica la STS núm. 309/15 de 22 de mayo (con cita de SSTS 56/2014 de 11 de febrero y 180/2004 de 9 de febrero ), que no vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada ( STS 771/2002 de 18 de julio ). En la STS 232/2002 de 15 de febrero , se cita la sentencia de 16 de octubre de 1991 que estableció que 'los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que en proceso distinto y por jueces diferentes se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los Jueces posteriores, a menos que se dieran entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada'. Y de igual modo, la sentencia de 12 de marzo de 1992 , recordaba '(...) que los testimonios o certificaciones de tales resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido; y que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión, puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; (...) en tales supuestos no pueden extrapolarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces, pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba'. ' Yendo en el mismo sentido la sentencia de dicho Tribunal de 13 de octubre de 2011 : '... Constituye doctrina jurisprudencial consagrada y pacífica: a) que los testimonios a certificaciones de resoluciones, más concretamente sentencias, dictadas por cualesquiera órganos judiciales, acreditan la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, y frente a otros órganos judiciales, hacen fe del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que le sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento; b) lo resuelto por un Tribunal, y excepto en el contenido y alcance propio que contornea la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones dispares de las del primero; c) en consecuencia, no pueden extrapolarse las apreciaciones o valoraciones de los jueces recogidas en una determinada resolución; se incurriría en recusable interferencia en la función de apreciación racional y en conciencia de la prueba reservada inexcusablemente al Juez o Tribunal sentenciador; d) de ahí que se predique, cuando de error en la apreciación de la prueba se trata, la carencia de virtualidad suficiente de los fundamentos fácticos de sentencias o resoluciones antecedentes, a fin de que en proceso distinto y por Tribunal diferente se haya de estar forzosamente a las conclusiones adoptadas en aquéllas; y e) la jurisdicción penal, por su carácter sancionador y la naturaleza personal de las penas que pueden ser impuestas, requiere un máximo de rigor en la valoración de las pruebas (cfr. en el mismo sentido las SSTS 338/1992, 12 marzo y 450/1995, 27 marzo , entre otras muchas). ' En definitiva, las valoraciones que se contienen en el auto de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid sobre las pruebas que pudieran obrar en las Diligencias Previas nº 790/2009 del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid en relación con la supuesta venta de los vehículos por parte de acusado en el presente procedimiento no pueden ser tenidas en cuenta en esta sentencia como pruebas de cargo para acreditar la comisión por el acusado del delito de alzamiento de bienes o insolvencia punible enjuiciado.

Obran en la causa, a los folios 84, 85, 312, 385 y 386 de las diligencias previas, oficios e informes de la Jefatura Provincial de Tráfico de los que resulta que los ya citados vehículos aparecían en el Registro General de Vehículos como de la titularidad de PROMOCIONES DELFIN 2020, S.A. hasta el día 13 de octubre de 2008, y que a partir de dicha fecha la titularidad aparece a nombre de Carlos María . Tal documentación acredita por sí sola el cambio de titularidad registral de los vehículos, pero no acredita los concretos actos que hubieran producido el cambio de titularidad ni los concretos documentos presentados para dicho cambio.

Habiendo sido de interés procesal para el enjuiciamiento que ahora nos ocupa el que se hubiera aportado el correspondiente testimonio del expediente administrativo que dio lugar al cambio de titularidad. Y si bien consta al folio 312 de las diligencias previas un oficio de la Oficina Local de Tráfico de Alcorcón en el que se dice que se adjunta copia del expediente de la transferencia del vehículo con matrícula ....RYY , dicha copia no obra en la causa.

Es también a valorar que en los extractos de movimientos de las cuentas bancarias de la titularidad de PROMOCIONES DELFIN 2020, S.A. documentadas en la causa no aparece en fechas próximas a la fecha del cambio de titularidad de los vehículos ningún ingreso que parezca responder a la supuesta venta de los vehículos.

No se ha practicado ninguna otra prueba sobre la supuesta venta de los vehículos llevada a cabo por el acusado, por lo que al no haberse acreditado de forma indubitada que el acusado hubiera realizado la concreta conducta que se le imputa por el Ministerio Fiscal y la acusación particular para fundar en ella la comisión del delito de alzamiento de bienes o insolvencia punible, procede absolver al acusado respecto tal delito.



SEGUNDO.- La acusación particular formula acusación definitiva contra el acusado imputándole la comisión de un delito de estafa. Para fundar tal acusación se viene a alegar por dicha parte en sus conclusiones definitivas que Ángel Jesús y Amalia habían vendido a PROMOCIONES DELFIN 2020, S.A., representada por el acusado, la finca registral nº NUM005 del Registro de la Propiedad de Carrión de los Condes por un precio de 757.280 euros, habiéndose abonado por la compradora el precio pactado, a excepción de 377.930 euros, sobre la que el acusado libró un pagaré con vencimiento el 31 de octubre de 2007; pagaré que resultó impagado en su presentación al cobro en la fecha de su vencimiento; no habiendo tenido nunca el acusado intención de pagar el pagaré.

Tales hechos, si resultaran probados, pudieran constituir un delito de estafa en la modalidad denominada jurisprudencialmente como negocio jurídico criminalizado, definido por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de octubre de 2014 : ' Es conocida la construcción del ' negocio jurídico criminalizado ' según el cual el contrato civil del que se deriva el perjuicio para el que ha obrado con una información errónea --y engañosa-- injertada por el defraudador aparece como instrumento de la estafa cuando tal contratación es solo una invención engañosa al servicio del fraude ideado por el defraudador que aparenta una contratación seria con la sola intención de engañar al perjudicado cuando lo apetecido es aprovecharse del cumplimiento del engañado, toda vez que el defraudador desde el principio no tiene intención de contratar ni de obligarse, y sí solo de beneficiarse de la prestación. ' Insistiendo dicho Tribunal en su sentencia de 8 de abril de 2014 : ' En la jurisprudencia de esta Sala, por todas Sentencia del Tribunal Supremo número 971/2009, de 15 de octubre , se afirma que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, del que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vértebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrayendo y no dolo subsequens cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

Como dijimos en la STS 633/2011, de 28 de junio , en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 ). ' Consiguientemente, la eventual condena del acusado por el pretendido delito de estafa exige la acreditación indubitada de la intención del acusado de no hacer frente al pago del pagaré ya en el mismo momento de la celebración del contrato de compraventa de la finca. Pues así se exige por el derecho constitucional del acusado a la presunción de inocencia y por el principio in dubio pro reo . Considerándose por este Tribunal que de las pruebas practicadas no resulta indubitadamente acreditada tal intencionalidad en el acusado cuando contrató la compraventa de la finca en representación de PROMOCIONES DELFIN 2020, S.A.

Así, el hecho de que el acusado abonara parte del precio de la compraventa, ascendiendo la cantidad abonada a 379.350 euros, cantidad de gran relevancia en cuanto supuso la mitad del precio pactado, constituyendo también por sí misma, en términos absolutos, una elevada cantidad de dinero, es un indicio de que el acusado tenía intención de cumplir con todo lo pactado en el momento de la compraventa.

El acusado vino a manifestar en su declaración en el juicio oral que llamó a los vendedores cuando iba a vencer el pagaré para pedir que no lo presentaran al cobro ya que no tenía saldo y que en fechas próximas iba a cobrar certificaciones de obras con las que abonar el pagaré. Corroborando la existencia de dicha llamada el testimonio de Amalia en el juicio oral. Y tal llamada no parece corresponderse, en principio, con quien de forma intencionada, desde el mismo momento del contrato de compraventa, tiene intención de desentenderse del pago del pagaré.

Consta en la causa, a los folios 602 y siguientes de las diligencias previas, copia del auto del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid por el que se declara en noviembre de 2009 en concurso necesario a PROMOCIONES DELFIN 2020, S.L., haciéndose constar que la solicitud del concurso fue presentada en mayo de 2009. Siendo tal declaración indicio de la deficiente situación económica de dicha entidad en fechas posteriores próximas al impago del pagaré. Lo que es un indicio de que el impago del mismo se debiera a la indicada situación económica, y no a la voluntad del acusado de no cumplir con lo pactado en el contrato de compraventa.

Las pruebas practicadas descartan que la idea de la compraventa de la finca hubiera surgido del acusado y que fuera éste el que propusiera dicho negocio a Ángel Jesús , así como que éste actuara sin asesoramiento de tipo alguno en la celebración del contrato de compraventa y en sus pactos contractuales, de forma que el acusado pudiera haberse aprovechado de la falta de conocimientos del vendedor, como vino a mantener en el juicio oral Ángel Jesús . El testimonio en juicio oral de Amalia acreditó que la idea de vender la finca surgió de ella y de su marido Ángel Jesús , encargando la búsqueda de un comprador a una persona de una agencia inmobiliaria, siendo por tal intermediación como se llegaron a poner en contacto con el acusado. Y también acreditó dicho testimonio que Amalia y Ángel Jesús contaron con el asesoramiento de dicha persona en la celebración del contrato de compraventa.

Como conclusión de todo lo expuesto, este Tribunal considera que las pruebas practicadas no acreditan de forma indubitada que el acusado, en el momento de celebrar el contrato de compraventa de la finca, ya tuviera decidido no pagar el pagaré a su vencimiento, por lo que aplicando el principio in dubio pro reo , conforme al cual, en caso de dudas sobre el resultado de las pruebas en relación con los requisitos del delito enjuiciado, debe entenderse no probada la comisión del delito, procede absolver al acusado también del delito de estafa.



TERCERO.- La acusación particular imputa al acusado la comisión de un delito de desobediencia del art. 556 del Código Penal ; alegando como hechos constitutivos de tal delito que en el procedimiento cambiario tramitado por el impago del pagaré se acordó requerir a la parte demandada para que designara bienes para hacer frente a la ejecución despachada, contestando el acusado señalando que designaba para el embargo la finca registral NUM005 del Registro de la Propiedad de Carrión de los Condes y la finca registral NUM007 del Registro de la Propiedad nº 2 de Málaga, correspondiendo la finca NUM005 a la que fue objeto de venta por Ángel Jesús y sobre la que pesan seis hipotecas por importe de 913.185 euros y sobre la finca NUM007 pesa una hipoteca de 300.000 euros.

Planteada en tales términos concretos la acusación por el delito de desobediencia, debe tenerse en cuenta la Jurisprudencia sobre el principio acusatorio del proceso penal.

Se dice por el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 73/2007 : ' Constituye reiterada doctrina de este Tribunal, desde la STC 12/1981, de 12 de abril ), que en el ámbito de las garantías del proceso consagradas en el art. 24.2 CE se encuentran las derivadas del principio acusatorio, en la medida en que tienen conexión con el derecho de defensa, conexión esencial desde la perspectiva constitucional que nos compete. En concreto, hemos afirmado que forman parte indudable de esas garantías el derecho a ser informado de la acusación y a no ser condenado por cosa distinta de la que se ha acusado y de la que, por tanto, el reo haya podido defenderse en un debate contradictorio. Por 'cosa' en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, ya que el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre la calificación jurídica (por todas SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5 ; 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3 ; 71/2005, de 4 de abril, FJ 3 ; 266/2006, de 11 de septiembre , FJ 6). En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación.

Ahora bien, desde aquella primera ocasión venimos señalando que la sujeción de la condena a la acusación no es tan estricta como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no existe infracción constitucional cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso (por todas, SSTC 10/1988, de 1 de febrero, FJ 2 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; 71/2005, de 4 de abril, FJ 3 ; 266/2006, de 11 de septiembre , FJ 2).

A ello responden los conceptos de identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica, esto es, a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos, que la acusación por un determinado delito posibilita per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él ( STC 225/1997, de 15 de diciembre , FJ 3). Y por eso hemos afirmado que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, sino la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse en un debate contradictorio con la acusación ( SSTC 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 278/2000, de 27 de diciembre (SIC), FJ 18 ; 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 3 ; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 2 ; 145/2005, de 6 de junio, FJ 3 ; 262/2006, de 11 de septiembre , FJ 3). ' Igualmente cabe citar la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2017 : ' Es cierto que entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra-hemos dicho en SSTS 60/2008 de 26 mayo , 505/2016 del 9 junio , en definitiva como señala la STS. 58/2015 de 10.2 'el principio acusatorio, exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, y también supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse. Por lo tanto, de un lado, el Tribunal no puede ocupar de ninguna forma, directa o indirecta, la posición propia de la acusación. Y, de otro lado, la existencia de que exista una acusación previa a la condena hace necesaria una correlación entre ambas, pues el límite máximo de la última vendrá constituido por el contenido de la primera.

Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: 'los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo'. ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

(...) El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado que sean sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, en sus aspectos esenciales, no tiene su antecedente en la acusación.

Dicho de otra forma, se constituiría en acusador y juzgador si condena por hechos que él mismo introduce en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado; y se afecta con el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido.

(...) Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo. ' Pues bien, en el relato de hechos contenido en el escrito de acusación particular, elevado a conclusiones definitivas en el juicio oral, no se describe ninguna desobediencia del acusado al requerimiento judicial de designación de bienes, por lo que los hechos por los que se formula la acusación por el delito de desobediencia no son constitutivos de tal delito y por ello procede la absolución del acusado en relación con el indicado delito de desobediencia.



CUARTO.- Finalmente, la acusación particular formula acusación por un delito de simulación de delito del art. 457 del Código Penal ; alegando como hechos constitutivos de tal delito los consistentes en que requerido el acusado por la Guardia Civil y la Policía Local para manifestar la localización de los vehículos embargados y anotados en el Registro de Bienes Muebles, manifestó que el Lamborghini y el Rolls Royce habían sido robados el 24 de febrero de 2002.

Se dispone en el citado artículo: ' El que, ante alguno de los funcionarios señalados en el artículo anterior, simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales, será castigado con la multa de seis a doce meses. ' Debiéndose complementar, por tanto, la tipificación del delito con el anterior art. 456, en el que se señala al ' funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación ' del delito denunciado.

Dicho precepto ha sido interpretado por la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal en las sentencias de 18 de julio de 2014 y 19 de octubre de 2005 , en las que se viene a considerar que el bien jurídico protegido con la tipificación del delito está relacionado con el interés del Estado en evitar actuaciones judiciales superfluas e innecesarias. Criterio que resulta evidente cuando en la tipificación del delito se exige que la simulación del delito o la denuncia del mismo se realicen ante un funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a la averiguación del delito simulado o denunciado.

Y los concretos hechos que se alegan en el escrito de acusación particular no admiten su subsunción en el art. 457 del Código Penal , pues tales hechos no suponen que el acusado denunciara un delito de robo ante funcionario judicial o administrativo que debiera proceder a la averiguación de tal delito, y que éstos, ante tal denuncia, debieran proceder a la averiguación y comprobación del delito de robo denunciado, sino que tales hechos suponen simplemente que el acusado puso la excusa de que los vehículos le habían sido robados ante unos funcionarios policiales que pretendían la localización de los vehículos.

Debiéndose tener aquí por reproducida la motivación contenida en el anterior fundamento de derecho de esta sentencia en relación con el principio acusatorio y la debida congruencia que debe guardarse entre los concretos hechos alegados por la acusación y la sentencia penal condenatoria.

Y al no revestir caracteres del delito de simulación de delito los hechos alegados por la acusación particular, procede también la absolución del acusado respecto de tal delito.



QUINTO.- Al absolverse al acusado, las costas deben ser declaradas de oficio ( art. 123 del Código Penal , interpretado en sentido contrario, y art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Asimismo, y habida cuenta que en los arts. 109 , 116 y 120 del Código Penal se hace derivar la responsabilidad civil de la comisión del delito, al ser esta sentencia de carácter absolutorio por no considerarse probada la comisión de ninguno de los delitos objeto de acusación, no procede declarar la responsabilidad civil ni del acusado ni de PROMOCIONES DELFIN 2020, S.A.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Primitivo de los delitos de estafa, alzamiento de bienes o insolvencia punible, desobediencia y simulación de delito por los que venía acusado, con declaración de las costas de oficio, sin declaración de responsabilidad civil ninguna a su cargo ni al de PROMOCIONES DELFIN 2020, S.A.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará certifi¬cación al Rollo de Sala, se pronuncia, manda y firma.