Sentencia Penal Nº 178/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 29/2019 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00178/2019
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JSF
Modelo: N545L0
N.I.G.: 30022 41 2 2018 0000567
ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000029 /2019
Juzgado procedenciaJDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de JUMILLA
Procedimiento de origenJUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000026 /2018
Delito: AMENAZAS (TODOS LOS SUPUESTOS NO CONDICIONALES)
Recurrente: Hernan
Procurador/a: D/Dª ANGELA MUÑOZ MONREAL
Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS ALABARCE SANCHEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
ADL nº 29/2019
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de los de Jumilla, Murcia
Juicio de delito leve nº 26/2018
Delito leve de amenazas
Apelante
Hernan
Procurador Dª. Ángela Muñoz Monreal. Muñoz

Abogado D. José Luis Albarce Sánchez
Apelado
Ministerio Fiscal Ilmo. D. Carlos Salmerón Lucas
SENTENCIA NÚM. 178 / 2019
En la Ciudad de Murcia, a 15 de mayo de dos mil diecinueve.
José Luis García Fernández, Ilmo. Sr. Magistrado de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera,
ha visto en grado de apelación las presentes actuaciones, Rollo ADL nº 29/2019, dimanantes del Juicio de
Delitos leves nº 26/2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de los de Jumilla, Murcia, seguido por
delito leve de amenazas, siendo denunciante Dª. María Virtudes y como denunciado D. Hernan , quien
comparece en esta alzada como apelante, viniendo representado por la Procuradora de los Tribunales Dª A.
Muñoz Monreal y defendido por Letrado D. J.L. Alabarce Sánchez y con la intervención del Ministerio Fiscal
Ilmo. D. Carlos Salmerón Lucas

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Murcia, se dictó sentencia con fecha 16 de enero de 2019 , fundada en los siguientes HECHOS PROBADOS: 'ÚNICO. - Resulta probado y así se declara que D. Hernan , mayor de edad, nacido en Melilla, de profesión Guardia Civil, en fecha 22 de abril de 2018, envió mensajes de whastapp, en texto y audio, y sms, desde el terminal número NUM000 , a la denunciante Dª. María Virtudes , cónyuge de un compañero de trabajo, encontrándose esta cuando los recibió en Jumilla, siendo las expresiones las siguientes: Mediante sms de fecha 22/04/18 a las 18:35 horas: 'Oye tu llamaste a mi case cerda, ten cuidado con tu hija los moros son peligrosos.' Mensajes de whastapp:..................................................................................................................................................................................

(........................Audios...... enviados por whastapp: -19:32 horas del día 22/04/2018: 'CABALLERO, CABALLERO, DONDE ESTAS, COMEME TODO EL NABORRÓN'.

-19:52 horas del día 22/04/2018: 'TE VA A COSTAR CARO EL TENIENTE, CAMPEONA, CAMPEONA, ANDA QUE TIENEN PISO, A YAY QUE GRANDE, QUE GRANDE'.

-20:21 horas del día 22/04/2018:' ESCUCHAME María Virtudes , TE TENGO UN MIEDO, QUE TO Y TU MARIDO, QUE ES UN TONTO, QUE ES MAS TONTO, QUE ESTÁ MÁS ACABADO, QUE YO QUE SE, QUE ESTA MUY ACABADO, TU MARIDO ESTA MUY ACABADO, Y TU ESTAS ACABADA, POR QUE ERES TONTA, VALE ASÍ QUE, A MI LA PRÓXIMA VEZ QUE AMENACES, TE METO EN LA CÁRCEL.

-20:22 horas del día 22/04/2018:'HABER NIÑATA QUE TU ERES UNA CHATARRA, QUE TÚ ESTÁS TRABAJANDO AHÍ POR 900 EUROS, QUE NO VALES PA NA, IGUAL QUE TU MARIDO QUE ESTA TRABAJANDO POR 1.500, QUE ME LA SUDAIS, ME COMEIS EL NARDO, AHORA TE DIGO UNA COSA, LA PRÓXIMA VEZZ QUE TE METAS CON MI FAMILIA, CON MI MUJER, TE PISO LA CABESA, VALE, TE PISO LACABEZA EN EL BUEN SENTIDO, SABES COMO SE PISA LA CABESA, HASIENDO NI NO NA NI NO, VALE VENGA CAMPEONA A LA VETE DE LISTA, CAMPEONA'.

A consecuencia de ello, Abel precisó una primera asistencia médica. Tardó en curar 21 días, de los cuales 5 días fueron de impedimento para el desarrollo de sus ocupaciones habituales.

Alejo le rasgó la camiseta a Abel , al que también se le rompió la pantalla del móvil el termómetro digital.' A tenor de dichos Hechos el Fallo fue el siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO A D. Hernan como autora de un delito leve de amenazas del Art.171.7 CP a la pena de multa de tres meses a razón de seis euros la cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Igualmente le condeno al pago de las costas procesales devengadas.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación el denunciado condenado, manifestando no estar de acuerdo con la sentencia que le condena como autor de un delito leve de amenazas, por estimar vulneración de derecho fundamental; principio de presunción de inocencia; error de valoración de la prueba y vulneración del principio 'indubio pro reo'; inexistencia de prueba de cargo suficiente y error en la valoración y aplicación de la carga de la prueba por parte del juzgador por entender que la sentencia recurrida valora las pruebas obrantes en el presente procedimiento de forma perjudicial a su defendido, contraviniendo tanto el principio de presunción de inocencia, como el principio in dubio pro reo, dicho sea con los debidos respetos y en términos siempre, de estricta defensa. En el juicio oral no consta en que momento y el procedimiento fue aportada los sms y audios a los teléfonos de las partes, ni la parte denunciante aporto prueba oportuna de los mensajes en la vista de juicio oral, apoyada por prueba de cargo (pericial), concluyente y válida por parte de la misma, que acredite sin género de duda, que esos mensajes en texto y audio y sms, fueron enviados desde el terminal del acusado y recibidos en su terminal, y menos todavía, si esos mensajes pudieron ser o no alterados o modificados, en cambio, ha sido esta parte que ejerce la defensa del acusado, la que ha aportado una prueba pericial, que demuestra sin género de duda, que hay aplicaciones que pueden alterar no solo las conversaciones o envíos de mensajes, sino también el emisor o el receptor de los mismos, los mensajes sms y los audios. Por lo que solicita sea estimando el recurso de apelación formulado se revoque la sentencia recaída en los presentes autos de fecha 16 de enero de 2.019 , absolviendo a Hernan , del delito del que venía siendo condenado con todos los pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal en informe de fecha 22 de febrero del 2019, 'Se opone al recurso de apelación formulado e interesa en consecuencia la confirmación de la resolución recurrida. Se basa este Ministerio Fiscal en los prolijos, minuciosos y acertados argumentos fácticos y jurídicos de la resolución recurrida. La parte recurrente basa su argumentación en que el Juzgador habría invertido la carga de la prueba, contraviniendo así el principio de presunción de inocencia. Sin embargo, entiende este Ministerio Fiscal que dicho principio queda garantizado desde el momento en el que la acusación, persistente y ausente de ánimo espurio conocido, es acompañada de elementos objetivos tales como los mensajes que obran en las actuaciones. Desde ese momento, según jurisprudencia cuya mera fama sirve como cita, el principio de presunción de inocencia quedaría enervado por la declaración de la denunciante, y es a partir de este punto en el que la carga de la prueba se invertiría. A ello responde, precisamente, la presentación de informe pericial por parte de la defensa del denunciado; informe pericial que, conforme consta en la resolución recurrida, el Juzgador en primera instancia considera insuficiente para desvirtuar los elementos objetivos presentados en apoyo de la acusación, y en consecuencia, como razona, se dicta sentencia condenatoria. Nada puede oponer este Ministerio Fiscal a tal razonamiento, por lo que se reitera en su oposición al recurso presentado por la defensa del denunciado.

Quedando centrado dicho debate a estos extremos manifestados.



TERCERO: Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo de Apelación de Juicio delito leve con el nº 29/2019. En atención al artículo 82.1.2º. Párrafo Segundo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha correspondido a este Magistrado de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia conocer del presente recurso de apelación.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. - Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.


PRIMERO.- Frente a la resolución dictada por Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de los de Jumilla, Murcia, por la cual condena a su defendido como autor de un delito leve de amenazas del Art.171.7 CP a la pena de multa de tres meses a razón de seis euros la cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, se alza el recurso del condenado quien disconforme con la misma, como únicos motivos de impugnación, denuncia, error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio 'indubio pro reo', inexistencia de prueba de cargo suficiente para ser sancionado, pues no obra en el juicio, prueba pericial oportuna sobre los mensajes, audios y sms enviados y objeto del juicio, consiguientemente solicita que se revoque la anterior sentencia y el dictando de otra más ajustada a derecho, en virtud de la cual se absuelva al recurrente de tal delito de lesión de amenazas, Ministerio Fiscal se oponen a dicho recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida por estimarla ajustada a Derecho y no contener el recurso argumento alguno capaz de desvirtuar la fundamentación de aquella, quedando pues centrada a dichos extremos la contienda planteada en esta alzada.



SEGUNDO. - La parte recurrente interesa la revocación de la resolución recurrida alegando como motivo de impugnación el de error en la apreciación de la prueba, se refiere al error sobre el hecho enjuiciado, niega la parte recurrente que el acusado remitiera al denunciante los SMS con el contenido que se refiere en el relato de hechos. Compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECRIM , apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento. La resolución impugnada basa su argumentación y convienen pues una adecuada lectura...

' Toda la defensa desplegada por el acusado se centra en negar los hechos e impugnar los documentos en donde se reflejarían las expresiones vertidas por él y dirigidas a través de WhatsApp, mediante mensajes de texto y de audio, y por sms. El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 754/2015 de 27 Nov. 2015, Rec. 10333/2015 , establece: '...la Sala quiere reiterar una idea básica, que ya fue declarada por la STS 300/2015, de 19 de mayo , y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido. Pero en el presente caso, las siguientes razones son las que excluyen cualquier duda. La Audiencia no tiene por menos que poner de manifiesto que solamente cuenta con el testimonio de Sofía , aunque persistente, para declarar la autenticidad de los mensajes que han sido incorporados a la causa mediante los aludidos 'pantallazos', cuyo volcado se ha practicado en autos a los folios 426 y siguientes, y su correlativa traducción, a los folios 567 y siguientes. Pero, como ya hemos señalado anteriormente, conforme a nuestra jurisprudencia, ello por sí mismo no sería suficiente para destruir la presunción de inocencia, en ausencia de dictamen pericial -como ha sido el caso de autos-, salvo reconocimiento del imputado, o bien la existencia de signos o modos de expresión de los que indudablemente cupiera entender que no tienen más procedencia que la del acusado, y aun así, debería obrarse con total cautela. De ahí que los signos que se manejan en esta causa relativos a un gráfico en la palma de la mano con un significativo tatuaje, único aspecto identificativo en la red, no es suficiente. Como hemos dicho en el precedente que citamos, únicamente con un informe pericial que identifique el teléfono emisor de los mensajes delictivos, a salvo de cumplido reconocimiento, o prueba testifical que acredite su remisión, pueden dar cobertura probatoria a la autenticidad del mensaje en cuestión. En efecto, las posibilidades de manipulación son muy variadas y el órgano jurisdiccional tiene que ponerse en guardia con todas las cautelas que sean recomendables ante la posibilidad de una superchería.' En el acto de la vista se ha aportado dictamen pericial y por parte del perito se ha hecho una demostración del uso de una aplicación que permite simular una conversación de whastapp desde un número de teléfono a elección del usuario e introduciendo el texto que tenga por conveniente, tanto de los mensajes emitidos como recibidos. Sin embargo, dicha pericial no versa sobre la autenticidad de mensajes sms. En el último momento el perito parece que da a entender que sí existen aplicaciones análogas a la exhibida para conversaciones de whastapp pero no ha sido objeto de su pericia por lo que no se tiene por demostrado.

La jurisprudencia se refiere a la impugnación de conversaciones bidireccionales, tipo whataspp, pero no a sms, como tampoco ha demostrado la pericial que manipular uno de estos últimos sea posible. Obra en autos la captura de pantalla del sms que según la denunciante habría recibido del acusado. Dicha captura fue cotejada con la original según el acta levantada por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia.

La pericial no ha podido demostrar que sea posible la falsificación de sms. Es más, lo que demuestra es la posibilidad de simular conversaciones pero no demuestra que sea posible falsificar los datos de tráfico, es decir que, acreditada en su caso que, hipotéticamente, que una conversación de whastapp no ha sido manipulada por el procedimiento exhibido por el perito, esto no acredita que se pueda simular que la emisión de mensajes lo ha sido desde un número de teléfono distinto al que realmente se han efectuado.

Esto tiene su relevancia pues no acreditándose la manipulación de sms ni que pueda hacerse creer que se están enviando desde un terminal distinto del que figura como remitente en el terminal receptor, ha de tenerse por probado que desde el número de teléfono indicado se profirió la expresión 'Oye tu llamaste a mi case cerda, ten cuidado con tu hija los moros son peligrosos.' Y además el acusado ha reconocido el número del terminal sin duda como el suyo y ha confirmado que en la fecha de los hechos ni le fue sustraído ni fue utilizado por otra persona.

Ello lleva a concluir sin ninguna duda que fue quien envió el sms con dicha expresión Acreditado tal hecho pese a las impugnaciones, no puede privarse de validez al resto de conversaciones aportadas.

No porque haya sido acreditada su autenticidad plenamente, sino porque, acreditado el sms, siendo la denunciante persistente en la incriminación, verosímil y carente de incredibilidad subjetiva y no existiendo según el acusado motivo alguno para que su declaración fuera espuria, ha de concedérsele credibilidad a lo que manifiesta y a su declaración de autenticidad del resto de documental aportada por ella.

El hecho de que el parte de urgencias se refiera a unas amenazas recibidas por mensaje de texto, whastapp y llamadas, no supone ausencia en la persistencia en la incriminación porque al fin y al cabo todas estas comunicaciones se han efectuado por teléfono, en suma, que no es una contradicción esencial que permita restarle credibilidad a su testimonio.

Por lo que se refiere al resto de documental aportada por la defensa del acusado no acredita ningún hecho que afecte a su imputabilidad ni que desvirtúe los hechos probados.

De las expresiones proferidas, la única que tiene significado amenazante es 'ten cuidado con tu hija los moros son peligrosos', pues está claro que por 'moros' se refiere a individuos oriundos del Norte de África, como es el caso del acusado, nacido en Melilla según su filiación policial, es decir, se está refiriendo a sí mismo, y hace un anuncio inequívoco de causar un mal a la hija de la denunciante pues habla de lo peligroso que es.

El resto de expresiones no constituyen infracción penal alguna tras la des tipificación de las injurias leves operada por LO 1/2015.....' Una vez revisada la actividad probatoria, se evidencia que no existe en la sentencia de instancia el error alegado, estando perfectamente motivados los hechos por Juez a quo, que asienta su convicción, basada fundamentalmente en indicios, en la apreciación personal de la prueba practicada en el juicio oral.

La denunciante mantuvo en el juicio oral su firme, estable y rotunda versión de los hechos, coincidente en todo lo esencial con la declaración inicial que, en calidad de denunciante, prestó ante los agentes de la guardia civil de Jumilla, como en su declaración ante el Juez instructor, en todas sus declaraciones, ha mantenido una versión uniforme, persistente y coherente de los mensajes telefónicos de texto que recibió del acusado dicho relato de la denunciante ha sido corroborado por la diligencia de cotejo de mensajes efectuada por Letrado de la administración de Justicia del Juzgado instructor cuyo contenido coincide fielmente con la transcripción que obra en el causa mensajes se enviaron mediante sms, audio y whastapp, en los que aparece perfectamente identificado el número de teléfono remitente de los mensajes que es el que se consigna en los hechos probados de la resolución recurrida, careciendo de la más mínima consistencia los argumentos sobre los que descansa la impugnación al respecto de la prueba pericial practicada, que en ningún caso como bien menciona el Juez a quo no ha podido demostrar que sea posible la alteración de sms, ha demostrado la posibilidad de simular conversaciones, pero no demuestra que los aportados en la causa sean simulados y no acredita que se pueda simular la emisión de mensajes desde un número de teléfono distinto al que realmente se han efectuado, podría cuestionarse con un mínimo rigor y no mediante el discurso plagado de hipótesis o elucubraciones que se desarrolla en el recurso, la autenticidad del sms aportado.

En definitiva, coincidiendo con la Juez 'a quo', ha de concluirse que sí ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que, inicialmente amparaba al recurrente, no teniendo el Tribunal, como decimos, nuevos elementos de juicio que permitan estimar equivocada esa valoración probatoria, debiendo mantenerse, por tanto, la condena combatida.



TERCERO. - No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación. En nombre de S.M. FELIPE VI Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Hernan contra la sentencia dictada por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de los de Jumilla, Murcia con fecha 16 de enero del 2019 en los autos de Juicio sobre Delito Leve de amenazas seguidos en el mismo con el número 26/2018, dimanante del Rollo de Sala ADL nº 29/2019, CONFIRMANDO dicha sentencia dictada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi sentencia, en el Rollo número 29/2019, definitivamente juzgando.