Sentencia Penal Nº 178/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 361/2020 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 178
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS
Dª. ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ
D. LUIS DURBÁN SICILIA
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En la Ciudad de Almería, a 16 de julio de 2020.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 361 de 2020, el
Procedimiento Abreviado nº 23/2019 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, por delito contra la
salud pública, en el que interviene como apelante el acusado, Maximiliano , representado por la Procuradora
Dª. Rosa María Pérez-Hita Martínez y defendido por la Letrada Dª. María Dolores Pomedio Bordalás, y como
parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Durbán Sicilia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en la referida causa dictó sentencia con fecha de 10 de enero de 2020 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que con motivo de llamada anónima efectuada a la Policía Nacional el día 19 de mayo de 2016 poniendo de manifiesto que en las inmediaciones de la C/ Jaúl de Almería se estaba produciendo un tiroteo entre varias personas, los agentes de policía se desplazaron al lugar de los hechos llegando alrededor de las 18.00 horas a una parcela dividida en varias construcciones estando la perteneciente al acusado Maximiliano , mayor de edad, nacido en España, con DNI NUM000 y con antecedentes penales cancelables, abierta al estar fracturada la puerta y encontrando en su interior una plantación con 169 plantas de marihuana que tras ser analizada por el organismo competente arrojó un peso neto seco de 493,54 gramos con una pureza en THC del 3,84 % y una valoración en el mercado de 2.413,41 euros. Para el cultivo de la misma el acusado disponía de 22 transformadores, 21 focos y 2 extractores siendo poseída tal sustancia por el acusado para su posterior venta o donación a terceros' .



TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Maximiliano como autor criminalmente responsable de un DELITO DE TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES a la pena de 1 año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y a la pena de 2.500 euros de multa, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, disponiendo, asimismo, el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente y los útiles intervenidos; todo ello, con expresa condena del acusado al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento'.



CUARTO.- La representación procesal del acusado interpuso en tiempo y forma frente a dicha sentencia recurso de apelación en el que fundamento la impugnación.



QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal lo impugnó, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde, con observancia de las prescripciones del trámite y tras el oportuno señalamiento, se sometieron el día de la fecha a deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el acusado frente a la sentencia por la que se le condena como autor de un delito contra la salud pública del art. 368.1 CP en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud (marihuana) solicitando se revoque y se le absuelva con base en un único motivo, el error en la valoración de la prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Argumenta el apelante que se ha dado absoluta preponderancia a la diligencia de entrada y registro sin orden judicial para poder entrar en propiedad privada, desembocando en un hallazgo casual de una plantación de marihuana. Añade que la puerta no estaba fracturada y abierta sino perfectamente cerrada.

Después de que la sentencia de primera instancia rechazase la alegación de nulidad de la diligencia de entrada y registro expresando como razón principal que se había formulado en el trámite de informe y, por tanto, de manera extemporánea, intenta el apelante introducirla de nuevo por la vía de la denuncia del error probatorio.

La pretensión impugnatoria debe ser rechazada. En contra de cuanto se afirma en ella, el Juzgado dispuso de prueba suficiente para considerar acreditado que la puerta de la vivienda del acusado estaba fracturada y abierta. Así lo manifestó en el plenario el agente del CNP número NUM001 , sin que su versión resultase contradicha de adverso, entre otras razones porque el acusado no compareció al acto del juicio oral. Centrada así la cuestión, es importante consignar que, según el agente, la intervención policial se produjo en el contexto del aviso por un tiroteo que se había producido en el lugar de los hechos. Al llegar vieron la puerta abierta y rota, así como a dos personas que se estaban yendo. Fue entonces cuando descubrieron la plantación de marihuana en el interior de la vivienda.

Después de proclamar la inviolabilidad del domicilio, el art. 18.2 de la Constitución Española dispone que 'ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito'. En el caso sometido a revisión la policía actuaba ante un flagrante delito y, por tanto, el acceso al domicilio era legítimo. Confirmada la legitimidad de su actuación inicial, no es que estuviera autorizada sino que realmente tenía la obligación legal de ocupar los efectos de ilícito comercio que casualmente encontró así como de perseguir la aparente infracción penal mediante la práctica de las subsiguientes diligencias. Como resalta la STS núm. 1110/2010 de 23 diciembre, 'el hecho de hallar, en un registro domiciliario, válida y fundadamente autorizado en su origen, efectos u objetos distintos de los correspondientes al ilícito inicialmente investigado, no convierte en ilegal la práctica de la diligencia así realizada, de modo que si aquella inicial autorización reunió todos los requisitos exigibles para ser tenida como correcta, los hallazgos producidos como resultado de la misma, han de ostentar pleno valor probatorio'.

En suma, la prueba tomada en consideración por el Juzgado fue lícitamente obtenida. La denuncia relativa a la vulneración de derechos fundamentales no sólo es extemporánea, como oportunamente indica el Juzgado, sino que carece de toda base.



TERCERO.- Alega también el acusado que poseía la droga para consumo propio, como indicó en su declaración, concluyendo que nada permite entender que estaba destinada al tráfico.

El alegato no puede prosperar.

Como recuerda el ATS núm. 239/2010 de 18 febrero, 'la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es, el ánimo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación'. La convicción sobre la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo puede venir de la mano de prueba directa, como la confesión del acusado o la declaración de testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios. Los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado'.

Consta por la testifical del agente que depuso en el plenario que en la vivienda del acusado había 169 plantas de marihuana para cuyo cultivo se había instalado 22 transformadores, 21 focos y 2 extractores. La pericial practicada ilustra de que el peso neto seco era de 493,54 gramos, la pureza en THC del 3,84 % y el valor de mercado de 2.413,41 euros.

El recurrente insiste en que era consumidor y en que así lo manifestó ante el Instructor. Conviene puntualizar al respecto que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral ( SSTS núm. 134/2010 de 2 de diciembre, y núm. 367/2014 de 13 mayo, entre otras muchas) pero no cuando, como sucede en el caso de autos, no sólo no se justifica dicha imposibilidad sino que ni siquiera se alega nada al respecto. Además, el apelante no apoyó en elemento probatorio alguno su manifestación en sede sumarial.

Cabe añadir que la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS 384/2005 de 11.3). Debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal el criterio del exceso de las necesidades del autoconsumo, que es meramente orientativo, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes ( STS 1-12-09). Se ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante cinco días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001, se ha fijado el consumo medio diario de marihuana sobre 20 gramos, de modo que podría llegar a considerarse razonable el acopio de unos 100 gramos por parte de un consumidor habitual.

Atendidas las anteriores consideraciones, es perfectamente razonable que la Juzgadora de primer grado considerase desvirtuada la presunción de inocencia en lo referente al elemento subjetivo del tipo. La cantidad de droga intervenida, la existencia de útiles idóneos para su cultivo de forma intensiva, el considerable valor de la sustancia unido a la falta de acreditación de fuentes de ingresos abonan esta inferencia. Incluso dando por cierto -a los meros efectos dialécticos, pues la cuestión quedó huérfana de prueba- que el apelante fuera consumidor, la conclusión final sería la misma, dada la magnitud del hallazgo.

El apelante no pone de relieve un verdadero error en el proceso de apreciación o valoración de la prueba ni que la misma resulte insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Simplemente persigue que prevalezca su parcial e interesada interpretación sobre la imparcial y objetiva de la Juez a quo, pretensión legítima desde la perspectiva del derecho de defensa pero que no puede provocar la estimación del motivo en la medida en que no va acompañada de argumentos que desvirtúen el proceso valorativo seguido en la instancia.

Por ello el motivo se ha de rechazar.



CUARTO.- En ausencia de razones para hacer expresa imposición de las costas, las mismas serán declaradas de oficio.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Maximiliano contra la sentencia dictada con fecha de 10 de enero de 2020 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente, CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.