Sentencia Penal Nº 178/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 145/2020 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2020/0047469

ProcedimientoRecurso de Apelación 145/2020

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D./Dña. Jeronimo

PROCURADOR D./Dña. JUAN LUIS SENSO GOMEZ

D./Dña. Laureano PROCURADOR D./Dña. SANDRA ANA HERNANDEZ

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 178/2020

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. Celso Rodríguez Padrón

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Francisco José Goyena Salgado

D. Ricardo Rodríguez Fernández

En Madrid, a dieciséis de junio de dos mil veinte.

Han sido vistos en grado de Apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Num. 111/2020, procedentes de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusados, Laureano, mayor de edad, natural de Nigeria, con NIE NUM000, en situación regular en España, sin antecedentes penales, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones; y Jeronimo, también mayor de edad, natural de Camerún, con NIE NUM001, en situación regular en España, sin antecedentes penales, y cuyas demás circunstancias personales asimismo constan.

Y todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia 513/2019, condenatoria por delito contra la salud pública en modalidad de notoria importancia, dictada por dicha Sección en fecha 2 de julio de 2019 por parte de ambos penados, representados, respectivamente, por la Procuradora Dña. Sandra Ana Hernández y el Procurador D. Juan Luis Senso Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado instruido en virtud de atestado policial por el Juzgado de Instrucción Num. 3 de Móstoles, por delito contra la salud pública, dictándose Sentencia en fecha 2 de julio de 2019, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

Único.- Resulta probado y expresamente así se declara que sobre las 17.30 horas del día 12 de marzo de 2018, en la calle Cerro Prieto de Móstoles, a la altura de la iglesia, el acusado, D. Laureano, mayor de edad, nacido en Nigeria, con N.I.E. NUM000, en situación regular en España y sin antecedentes penales; acudió al encuentro del otro acusado, D. Jeronimo, también mayor de edad, natural de Camerún, con NIE NUM001, en situación regular en España y sin antecedentes penales; quienes, tras saludarse, se intercambiaron un envoltorio de color blanco que Jeronimo portaba en una bandolera y le entregó a Laureano que lo guardo en el bolsillo de su pantalón. Los acusados se separaron inmediatamente tomando distintas direcciones y siendo interceptados por agentes de la Policía Nacional sin perderlos de vista.

Realizado un cacheo superficial de ambos acusados, se localizó a Laureano en el bolsillo delantero de su pantalón el envoltorio transparente con sustancia de color cristal blanco y peso bruto de 94,2 gramos, y 750 euros (dividido en 15 billetes de 50 euros) en el bolsillo trasero y 60 euros (dividido en 3 billetes de 20 euros) en su cartera, y al acusado Jeronimo, 70 euros (dividido en un billete de 50 euros y otro de 20 euros).

Los acusados poseían y portaban la sustancia que debidamente analizada resultó ser metanfetamina, con un peso neto de 91,970 gramos, y pureza del 52,2%, actuando de común acuerdo y con ánimo de distribuirla a terceros y así obtener un beneficio patrimonial ilícito. La sustancia incautada a los acusados habría alcanzado en el mercado un precio de 2375,58 euros.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

FALLAMOS: CONDENAMOS, a D. Laureano y a D. Jeronimo como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno a las siguientes penas:

* Siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y

* Multa de 7.000 euros.

Así como al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el decomiso de la droga, dinero y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, abónese a los acusados todo el tiempo que han estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

TERCERO.-Por la representación procesal de cada uno de los condenados, disconforme con la invocada resolución, se interpusieron, en tiempo y forma, sendos Recursos de Apelación, cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el 22 de mayo de 2020, formándose una vez recibida el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.

CUARTO.-Por Diligencia de ordenación se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día * en el que se ha celebrado, formándose la decisión del Tribunal.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Presidente, D. Celso Rodríguez Padrón, que expresa el parecer unánime de la Sala.

ÚNICO.-Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-La representación procesal de Jeronimo, condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos. 1.1-En primer lugar, considera que se ha producido vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución. Entiende que la sentencia motiva la conclusión de condena basándose en las declaraciones de los funcionarios policiales que dicen haber visto como Jeronimo saca de una bandolera una sustancia que entrega a Laureano, y tales pruebas resultan insuficientes pues no acreditan sin género de duda que se llevase a cabo la entrega de la sustancia intervenida. Jeronimo no portaba nada en el momento en que fue detenido, y la condena se basa en unas declaraciones que ofrecen 'algunas dudas'. Así se derivan de cuestiones como la propia expresión ('creo que lo sacó de la bandolera'), de la distancia de observación, o del lugar donde se hallaban los policías. Pudo haber una confusión en lo observado, y además existen otras explicaciones, pero resulta además extraño que este acusado entregase al otro encausado droga por valor de 2375,58 euros y no portase dinero procedente de esta transacción. 1.2.-De modo tangencial se hace referencia en el último párrafo del recurso a la aplicación del principio 'in dubio pro reo', ya que la valoración de la prueba tiene alternativa sólida. Por ello concluye suplicando la absolución del apelante.

2.-El recurso que se interpone en nombre y representación de Laureano aparece formalizado de acuerdo con los siguientes apartados. A.-Infracción de ley sustantiva, 'por incorrecta subsunción de los hechos probados en el precepto penal NUM001'. En el mismo motivo se menciona de manera expresa 'quebrantamiento de normas y garantías procesales y error en la apreciación de las pruebas'. Expone que la prueba testifical incurre en contradicción pues nunca habla de 'intercambio' y no de 'dinero por droga'; solo afirma que se entrega una bolsa a este acusado, quien no compra sustancia alguna sino que la recibe para una fiesta y por ser consumidor. La Sentencia recurrida no da valor alguno a estas manifestaciones últimas del apelante, a las que debe otorgarse valor de prueba.B.-Infracción de Ley y Error iuris. Al conculcarse el artículo 21, en conexión con el art 788-2 de la Ley procesal penal, pues el valor de la pericial toxicológica evidencia que los análisis de cabello y sangre confirman la toxicomanía del recurrente, y dicha prueba no fue impugnada por la acusación. La droga, amén de para la fiesta, era para su propio consumo 'como drogadicto'. C.-También bajo el rótulo de Infracción de Ley y Error iuris señala el recurso que el apelante no es autor de un delito del artículo 368.1º en relación con el 369.1º.5 del Código penal, pues no ha ejecutado acto alguno de elaboración o tráfico ni tampoco 'ha promovido' (suponemos que el consumo). Apunta además el apartado segundo del artículo 368, aludiendo a la escasa entidad del hecho y de nuevo se refiere a la condición de consumidor y toxicómano del apelante. Ya en las dos últimas líneas del recurso, aunque sin distinción sistemática del motivo que acabamos de exponer, se nos dice que debe aplicarse la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal, de dilaciones indebidas, puesto que se ha empleado más de un año en la tramitación de la causa. Por todo ello concluye suplicando la revocación de la sentencia apelada, la absolución del recurrente, la celebración de vista, y anuncia ya la interposición de recurso de amparo 'invocando tutela judicial'.

El Ministerio Fiscal, a través de los informes obrantes en las actuaciones, se opone a la estimación de ambos recursos.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que 'es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

TERCERO.- Recurso interpuesto en defensa de Jeronimo.

Fundamenta el apelante su primera discrepancia con la sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial al alegar vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Dejamos constancia a continuación de algunas de las perspectivas desde las cuales se ha visto analizado este derecho fundamental en su ya abultada exégesis jurisprudencial.

En torno a la presunción de inocencia, existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza desde distintas vertientes tan importante concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la STS de 11 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

La misma STS, prosigue su desarrollo indicándonos: 'Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como ha dicho esta Sala en la STSJM 35/2017, de 27 de junio (ROJ: STSJ M 7084/2017) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 3º).

Por último, recordaremos cuanto indica también la STS de 6 de marzo de 2019 (ROJ: STS 738/2019) (que aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia): ' este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , '[...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda... No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente [...]'.

CUARTO.-Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación ha de avanzarse ya que no se aprecia la vulneración constitucional denunciada como base inicial de la impugnación.

La suficiencia de la prueba en términos de destrucción de la presunción de inocencia ya quedó expuesto que se relaciona o fundamenta sobre la calidad, la solidez de la actividad incriminatoria que se lleva a cabo en el acto de la vista oral, que en este caso la sala de enjuiciamiento considera que supera el nivel exigible por el artículo 24 de la Constitución y además explica por qué.

Los parámetros de referencia de carácter incriminatorio son dos: las declaraciones de los funcionarios policiales que presencian la operación de entrega de la droga desde varios puntos, y la incautación de la sustancia que portaba Laureano una vez recibida de Jeronimo. No puede achacarse a la Audiencia provincial que omitiese la consideración también de las versiones exculpatorias de los acusados; no lo hace. Lo que ocurre es que de su análisis resultan contradicciones relevantes (que se ponen de relieve en el párrafo cuarto del FJ Primero) que ciertamente debilitan en gran medida la credibilidad que pueda ofrecer esta versión, siempre admisible en un legítimo intento de defensa, incluso hasta dimensiones ajenas a la verdad.

El Tribunal de instancia dispuso de una inmediación de la que carece esta Sala de apelación, y a la importancia de este contacto directo ya nos hemos remitido en numerosas ocasiones, recordando cuanto se compendia, por ejemplo, en la STS de 28 de septiembre de 2017 (ROJ: STS3461) al recordar que 'La prueba solo se practica con inmediación y oralidad ante el órgano de instancia, y por ello es a éste al que corresponde en primer lugar su valoración. El Tribunal de instancia presencia directamente la práctica de la prueba y puede intervenir en la orientación del debate, lo que le está vedado a quien solo percibe lo ocurrido de forma limitada a través del objetivo de una cámara. El visionado de la grabación del juicio no constituye en sí mismo auténtica inmediación, sino una reproducción por medios técnicos de la inmediación de la instancia. Efectivamente, la grabación es una forma, distinta de la escrita y más completa, de extender el acta del juicio, y dadas sus características constituye una herramienta, generalmente de mayor utilidad, para que el Tribunal de casación pueda llevar a cabo su labor revisora sobre la legalidad de lo actuado, sobre posibles errores en la apreciación directa de lo realmente ocurrido e incluso en relación con la racionalidad del razonamiento valorativo. Pero no permite un nuevo juicio sobre la prueba personal practicada con inmediación sustituyendo al Tribunal de instancia, que la ha percibido directamente y ha podido intervenir en ella, por el órgano de casación, que solo la percibe de forma limitada y pasiva a través de la grabación, en su caso'.

Sobre esta base, en el supuesto que nos ocupa podemos verificar que el órgano de enjuiciamiento aprecia en su sentencia el testimonio de los funcionarios policiales como 'plenamente creíble por su contundencia, coincidencia, precisión, detalle, falta de interés y ausencia de contradicciones' (página 4 de la sentencia). La lectura tan distinta que se presenta en el recurso sobre el resultado de esta prueba obliga forzosamente a la consulta y visionado minucioso y detallado de la grabación, pudiendo comprobarse a partir del minuto 44 (primer policía que describe la acción y la vigilancia) la claridad a la que se refiere la sentencia, puntualizando incluso este testigo algún extremo que introduce para mayor precisión el Presidente del Tribunal. La coherencia de los restantes testigos no se ve ni siquiera combatida por el apelante (que solo alude a esta primera testifical).

Carece de toda consistencia y rigor la pretensión del recurso de introducir en esta vía de recurso unas dudas que tan solo pueden ser comprendidas en términos de intento formal de defensa. Como resulta asimismo de notable debilidad la sencilla alegación de que pudo haber una confusión (¿Cuál?) pues ni siquiera desciende pormenorizadamente el recurrente a la aclaración solicitada por la Sra. Fiscal en el minuto 49:02.

Tampoco puede admitirse sin más el abstracto planteamiento de que 'hay otras explicaciones'. Desde un planteamiento ontológico anterior, siempre pueden construirse otras explicaciones para una acción. Pero un juicio penal no puede abarcar el imaginativo campo de las posibilidades cuando tiene una -acotada ya por la acusación- sobre la que se reúne prueba bastante. Las demás hipótesis que (como sucede en este caso) pudieran apuntarse, no pueden aceptarse como teóricas por el Tribunal aun desde su obligación de superar cualquier duda, que no olvidemos que ha de reunir la condición de razonable.

Enlaza esta reflexión con la alusión (breve) contenida en el recurso -en su parte final- a la vigencia del principio pro reo.Señala el apelante que encuentra su respaldo en la existencia de una alternativa sólida a la lectura incriminatoria de los hechos realizada por el Tribunal.

Como señala, por ejemplo, la STS de 20 de febrero de 2014 (ROJ: STS 519/2014 (FJ. 1º), dicho principio se traduce en un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91).

Es decir, que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim, llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo'.

Desde este punto de vista, no podemos acoger la invocación del principio 'in dubio pro reo' ante el sencillo planteamiento de que podían existir otras alternativas (el grado de solidez es una afirmación parcial) cuando el tribunal, tras una valoración correcta de la prueba, ofrece la principal con convicción, sin dudas, y la motiva desde la coherencia jurídica superando el canon de constitucionalidad exigible.

El recurso no puede verse acogido en modo alguno.

QUINTO.-Recurso de Laureano.

Pese al orden de cuestiones que estructuran el recurso, obedece esta sentencia a una sistemática distinta con el fin de agrupar -desde otra estructura que nos parece más lógica- la sucesión de materias planteadas.

1.-Se plantea como principal motivo en el recurso, una combinación de alegaciones que arranca por la denuncia de infracción de ley (con expresa mención del artículo 368 del CP) añadida al quebrantamiento de normas y garantías procesales (sin especificar la quiebra de estas últimas) y también al error en la valoración de las pruebas.

Arranca el motivo insistiendo en que los hechos probados no se ajustan al tipo penal, puesto que hablan de un 'intercambio' y no se produjo transacción recíproca (droga a cambio de dinero). No se cumple por tanto -dice el recurso- 'la semántica'.

Intercambio, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia, es verdad que apunta a una reciprocidad de consideraciones o servicios. Y no es menos cierto que en los hechos probados de la sentencia apelada queda claro que Jeronimo entrega a Laureano la sustancia posteriormente intervenida, separándose a continuación y sin que el primero recibiese nada en contraprestación.

Pero esto no desvirtúa en absoluto la calificación jurídica de los hechos que realiza la Audiencia. Acreditado que el primero era portador de la sustancia estupefaciente y no la vende a Laureano sino que se la entrega para que prosiga su 'circulación', se cumplen en plenitud los elementos del tipo penal contemplado en el artículo 368 del Código penal.

Las modalidades comisivas que contempla tal artículo forman un catálogo de notable amplitud, ante la sucesión alternativa de posibilidades de acción que ya se incluye en su expresión inicial (cultivo, elaboración o tráfico), a la que sigue una cláusula no menos abierta, complementaria de la anterior en cuanto añade las actividades que 'de otro modo' beneficien el consumo de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes. Antes de la concreción del arco penológico inherente al delito, el precepto añade una última conducta: la posesión de tales sustancias para el mismo fin de beneficio de cualquiera de los fines anteriores.

La relación, contacto y posesión de drogas, desde el punto de vista del artículo 368 CP dejan en la impunidad prácticamente solo los actos de autoconsumo y -si se dan los requisitos exigidos jurisprudencialmente- el llamado consumo compartido.

Doctrinalmente ha llegado a debatirse en torno al tráfico el condicionante de la contraprestación económica, a fin de determinar si cabría incluir en esta modalidad delictiva los actos de donación o cesión gratuita. Una postura defendió que el concepto penal de tráfico tiene un significado más amplio que el usual, comprendiendo toda actividad de traslado del dominio o posesión, de forma que quedarían comprendidos en aquel los actos de liberalidad no comerciales. Otra parte de la doctrina defiende que las acciones de difusión de droga gratuitas no serían punibles dentro del ámbito del tráfico, aunque de todos modos quedarían englobadas dentro de las conductas de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal. La Jurisprudencia defiende el concepto de acto de tráfico en un sentido más amplio que el considerado común. Así, por ejemplo, ya en Sentencias como la STS 243/1997, de 22 de febrero (ROJ: STS 1242/1997) al considerar incursos en la dinámica delictiva tanto el vendedor o donante como a cualquier intermediario que, a través de la necesaria conexión mecánica, permite la transmisión de la droga, siempre en la idea de facilitar, favorecer o promover el ilícito consumo.

La acción, en consecuencia, de entregar una persona a otra una cantidad de droga -a cambio de precio o a cambio de nada- que por su naturaleza, entidad o cuantía, no puede sostenerse que tenga como destino el consumo propio (y sin que prospere la tesis del compartido) nos sitúa ante la figura de coautoría en el hecho típico del favorecimiento, promoción o facilitación del consumo ilícito. Es indiferente a estos efectos el que no reciba el suministrador dinero a cambio, pues ésta sería simplemente una de las múltiples modalidades de manipulación y circulación de la droga penalmente sancionables.

Carece, por lo tanto, de entidad suficiente ese planteamiento puramente gramatical (no jurídico) que se ofrece en el recurso para combatir la tipicidad de los hechos. No puede ser acogido, y con ello damos ya respuesta al apartado C del recurso, que repite bajo el rótulo de 'Infracción de ley y error iuris' la crítica de subsunción de la conducta en el tipo penal. La posesión (o continuación en la posesión) de una cantidad de sustancia estupefaciente tan significativa como 94 gramos de metanfetaminas solo puede tener como destino el favorecer el consumo por parte de terceros, y esto es, a todas luces, promover dicho consumo.

2.-Se añade a lo anterior otro argumento distinto: que la 'adquisición' (que no se niega) por parte de Laureano, de casi 92 gramos netos de metanfetaminas, cuyo valor en el mercado alcanza un precio de 2.375,58 euros, tenía una doble finalidad: el consumo propio por el adquirente, y al mismo tiempo compartir la sustancia en una fiesta.

La Sentencia de la Audiencia provincial descarta esta tesis en el FJ Segundo (página 6) después de afirmar la notoria importancia de la droga incautada. Recoge los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para afirmar el supuesto de consumo compartido, y niega -a la luz de las pruebas testificales- en primer lugar el de identificación del grupo de consumidores. Los testigos de la defensa dicen no conocer a ninguno de los acusados, y aluden a un tal ' Leandro' parece que como organizador del evento. Lo que ocurre es que tan abstracta alusión sorprende por ser la primera vez que aflora en el procedimiento y resulta de todo punto imposible en su comprobación. Ni consta el lugar, convocatoria, entorno, contexto, afluencia prevista, asistentes ni cualquier otro extremo que pueda dar verosimilitud a esa improvisada celebración donde se dice que iba a ser consumida la droga. Pero es que tampoco se cumplen los restantes requisitos que permiten enfocar el consumo compartido como acto lícito.

La STS de 22 de julio de 2015 (ROJ: STS 3515/2015) -entre otras muchas- en su FJ Tercero resume de forma más que ilustrativa los parámetros del consumo compartido impune. Y así dice: 'la Jurisprudencia de la Sala establece como elementos integradores de la doctrina de la atipicidad del consumo compartido los siguientes:

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, concepto que, ya lo anunciamos, ha sido suavizado. La razón de este requisito estriba en interdicción de facilitar el consumo a quien no es consumidor y ello no podría impedir la aplicación del art. 368 del C Penal. Se estaría ante un acto tan patente, acto de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de Junio de 1993, 3 de Marzo, 3 de Junio y 25 de Noviembre de 1994, 27 de Enero, 3 de Marzo de 1995, 20 de Julio de 1999, 13 de Diciembre de 2001. No obstante dentro del concepto adictos deben entenderse los consumidores habituales de fin de semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos.

En efecto que la exigencia de que el grupo de consumidores hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como 'consumidor de fin de semana', un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto strictu sensu ha sido el criterio sostenido por la jurisprudencia de esta Sala --SSTS 983/2000 de 30 de Mayo, 237/2003 de 17 de Febrero, 286/2004 de 8 de Marzo, 408/2005, 225/2006 y 718/2006 de 30 de Junio--, esta última sentencia nos recuerda que la condición de consumidor esporádico de fin de semana (o con ocasión de algunos eventos) es la más usual y típica del consumo compartido. Ciertamente el mantenimiento riguroso del término 'adicto' versus drogodependiente supondría prácticamente el vaciamiento de la doctrina del consumo compartido.

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente.

c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser mínima como correspondiente a un normal y esporádico consumo -- SSTS de 25 de Junio y 10 de Noviembre de 1993, 21 de Noviembre de 1994 y 28 de Noviembre de 1995--, en todo caso podemos citar la STS 408/2005 estima consumo compartido la cantidad de 7'9 gramos de coca sin concretar concentración.

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su número y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

e) Ha de tratarse de un consumo 'inmediato' de las sustancias adquiridas -- SSTS de 25 de Junio de 1993, 25 de Septiembre y 2 de Noviembre de 1995-- y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto - SSTS de 16 de Junio de 1997 y 15 de Enero de 1998-.

El recordatorio de que todo enjuiciamiento penal es una actividad ni individualizable y no seriada, y que por tanto ha de estarse a las concretas circunstancias de cada caso, es guía necesaria, también, en esta materia'.

Como decimos, ninguna de estas reglas aparece consumada en el supuesto enjuiciado, no pudiendo por lo tanto aceptar el argumento más que como legítimo intento de desenfocar una correcta apreciación de la sala de enjuiciamiento en cuanto al carácter inequívocamente penal de los hechos juzgados.

SEXTO.-Dedica el recurso varios párrafos a plantear las atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas, frente al pronunciamiento de la sentencia recurrida cuando niega en su FJ Cuarto la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1.-Se aferra el apelante para sostener la drogadicción a los análisis que sobre Laureano constan en autos. Con relación a esta influencia llega a decir que 'se debería aplicar la eximente total o atenuada', basándose a tal efecto en la prueba que remite a los folios 102 e inmediatos de las Diligencias previas.

Consta, es cierto, en estos folios el informe elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología sobre las muestras de cabello extraídas a Laureano, que por la conocida técnica de la cromatografía de gases llevan a la afirmación de que el acusado es consumidor habitual de cocaína y metanfetamina en los 3 o 4 meses anteriores a la obtención de la muestra.

Pretender, sobre este informe, la aplicación de una eximente ('total o atenuada' como dice el recurso) es sencillamente inviable. Nadie pone en duda la validez del informe (extremo en el que se empeña en insistir el recurso). Lo que se sostiene en la sentencia apelada, y nosotros confirmamos, es que dicha prueba resulta del todo insuficiente para satisfacer la pretensión de la defensa.

Sin perjuicio del debate que pueda plantearse en torno a la incidencia genérica del fenómeno de la drogadicción como circunstancia personal capaz de impulsar la orientación delictiva, como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

Pero además, lo que resulta una constante más que conocida en la Jurisprudencia es la importancia básica de la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. Y asimismo es doctrina reiterada de la Sala Segunda (ya desde Sentencias como las de 27.9.99 y 5.5.98), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

La claridad de tales pronunciamientos jurisprudenciales deja desarbolado por completo el planteamiento contenido en el recurso.

2.-De forma casi telegráfica se postula en el recurso la atenuante de dilaciones indebidas, que no fue propuesta en el escrito de calificación provisional por la defensa (folio 159 de las Diligencias Previas) ni tampoco planteada en el acto de la vista oral. En el minuto 1:40:30, la Letrada defensora de este acusado eleva las conclusiones a definitivas sin más. A partir del minuto 1:48:02 toma la palabra la misma Letrada para exponer su informe y no desarrolla en absoluto la atenuante que ahora pretende.

Esta realidad podría invalidar ya el motivo. Hemos recordado en anteriores ocasiones saciedad la improcedencia de alegar ante el tribunal de apelación cuestiones novedosas, sobre las que no ha tenido ocasión de pronunciarse la sala de instancia, pues el juicio revisor ha de versar, precisamente, sobre la tarea realizada por el órgano de enjuiciamiento.

Es cierto que, con relación a la atenuante de dilaciones indebidas la Sala Segunda (por ejemplo en STS de 25 de junio de 2013 - ROJ: STS 3393/2013; FJ2º) ha reconocido que si bien la exigencia anterior resulta más propia del ámbito del recurso de amparo constitucional, admite matizaciones. En cualquier caso sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

La forma sumamente concentrada por la que apuesta el recurso (parece que inspirado en el criterio de duración ya que ni la mínima referencia contiene a paralizaciones) no es suficiente. Se nos dice que la tramitación de la causa empleó más de un año. Simplemente. Y ello no es cierto: el atestado policial se confecciona el 12 de marzo de 2018, y la causa tramitada es remitida a la Audiencia por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de los de Móstoles el día 27 de noviembre. La Sentencia de la Audiencia Provincial es de 2 de julio de 2019.

En suma, no puede verse acogido el motivo, y por lo tanto hemos de confirmar la denegación que hace la Sala de instancia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- Por todo ello, ambos recursos han de ser desestimados, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando los Recursos de Apelación interpuestos por los Procuradores Dña. Sandra Ana Hernández y D. Juan Luis Senso Gómez, en nombre y representación -respectivamente- de Laureano, y Jeronimo, contra la Sentencia de fecha 2 de julio de 2019, dictada por la Sección Décimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 180/2018, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Admon. Judicial, doy fe.

En Madrid, a dieciséis de junio de dos mil veinte .

LA LETRADA DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA