Sentencia Penal Nº 179/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 09 de Abril de 2003

Encabezamiento

Instrucción n° 3 de San Vicente del Raspeig

Procedimiento Abreviado n° 46/01

Rollo de Sala n° 1/03

Delito: Contra la Salud Pública

SENTENCIA Núm. 179

Iltmos. Sres.

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

En la Ciudad de Alicante a nueve de abril de dos mil tres.

VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa Procedimiento Abreviado n° 46/01 del Juzgado de Instrucción n° 3 de San Vicente del Raspeig, seguido por delito Contra la Salud Pública, contra Baltasar , hijo de Bernardino y María Asunción, de 37 años de edad, natural de Muchamiel y vecino de El Campello, con antecedentes penales, y María Milagros , hija de Juan y de Ana, de 40 años de edad, natural de Benamejí (Córdoba) y vecina de El Campello, sin antecedentes penales, ambos de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representados por la Procuradora Dª. Rafaela Donate Orts y defendidos por el Letrado D. Arturo Guillén Vidal, en cuya causa es parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Miguel Gutiérrez Carbonell, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por atestado de la Brigada Provincial de la Policía Judicial, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas n° 2486/00, por el juzgado de Instrucción n° 3 de San Vicente del Raspeig, posteriormente transformadas en el Procedimiento Abreviado n° 46/01, en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Baltasar y María Milagros, teniendo lugar el juicio oral el pasado día 7 de abril de 2003.

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal , delito del que consideró autores los acusados Baltasar y María Milagros, con la concurrencia de la agravante de reincidencia respecto del primero como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo a Baltasar una pena de 6 años y 2 meses de prisión y multa de 1.803,4? y a María Milagros la pena de 4 años de prisión y multa de 1.202,02?.

Tercero.- La defensa de los acusados , en igual trámite solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

Cuarto.- Se declaran como HECHOS PROBADOS expresa y terminantemente que En virtud de mandamiento judicial de entrada y registro acordado por el titular del Juzgado de Instrucción n° 3 de San Vicente del Raspeig mediante auto de fecha 27 de Diciembre de 2000 y tras las vigilancias policiales se practicó diligencia de entrada y registro en dicha fecha en el domicilio de los acusados, Baltasar y María Milagros, sito en la CALLE000, n° NUM000 - NUM001 NUM002 de El Campello, ocupándose en su interior una bolsa conteniendo 2 gramos de cannabis sativa, una bolsita conteniendo 8,9 gramos de cocaína, otra conteniendo 820 miligramos de cocaína, otra con 2 ,234 grs., de cocaína y 6 bolsitas de cocaína con un total de 2,820 grs. , sustancias con las que traficaban.

Igualmente se les ocupó un dinamómetro (con capacidad de pesaje de 0 a 10 grs) y una bolsa en la que se habían practicado diversos recortes circulares para el pesaje y distribución respectivamente de las indicadas sustancias.

El valor de la droga ocupada está valorado en 907,53 ? a razón de 889,5 ? los 14,774 grs , de cocaína encontrados y 7,81? el hachís.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un Delito Contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , como se acredita con el resultado probatorio que a continuación se refiere.

Segundo.- Que del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Baltasar y María Milagros a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal por su participación directa, material y voluntaria en los hechos descritos.

Tercero.- El resultado de la prueba practicada en el plenario evidencia la existencia del denominado "animus traficandi" que concurre en las personas de los dos acusados ante la convicción a la que llega la Sala por el conjunto de la prueba practicada y la ventaja que la inmediación produce a la hora de valorar las declaraciones de los propios acusados, los tres miembros de la Policía Nacional que comparecen y los tres testigos que manifiestan que encargaron al acusado la adquisición de droga, aunque con nulo resultado al no llegar la Sala a la convicción de la realidad de las declaraciones prestadas.

Las circunstancias que concurren en el presente caso son determinantes de la existencia de una actuación de los acusados preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes por su participación directa en los hechos al ser ambos los que actuaban en la distribución de la droga según se desprende de la prueba practicada en el plenario en cuanto a la aprehensión de la droga , la declaración de los agentes policiales, la intervención de objetos destinados al tráfico de drogas en el inmueble registrado, la falta de acreditación de ingresos para el consumo de cocaína alegado por los acusados a fin de justificar la tenencia de la droga en su vivienda, la falta de convicción de la sala respecto a la declaración de los testigos que alegan el consumo compartido y las contradicciones existentes en las declaraciones de acusados y testigos propuestos por la defensa.

Así, los elementos subjetivos de los tipos penales, como el ánimo de traficar en el delito contra la salud pública cuando lo acreditado es la tenencia de sustancias tóxicas, han de concurrir necesariamente para la condena penal. Su acreditamiento, a falta de una prueba directa como pudiera derivarse de la propia confesión del tenedor, ha de inferirse de los hechos externos acreditados en el enjuiciamiento. Participa de la misma naturaleza de la prueba indiciaria y los requisitos que jurisprudencialmente se han señalado con reiteración para la acreditación de hechos a través de la prueba de indicios han de concurrir en la acreditación de los elementos subjetivos. (STS 17 de Abril de 2002 , entre otras).

De la misma manera, como es sabido, la posesión de drogas ilegales solo es penalmente típica cuando está preordenada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las mismas por otras personas pues solo la existencia de dicha finalidad significa un riesgo , aunque abstracto, para el bien jurídico protegida mediante la inclusión de esta conducta en el CP. La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa , por lo que tiene que ser a través de la constelación de factores que rodea el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene ha de existir "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el art. 1253 CC al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

La jurisprudencia del T.S. -SS, entre otras muchas, de 3 Feb. 1989, 21 Nov. 1990, 8 Nov. 1991, 24 Nov. 1993, 9 Dic. 1994 y 10 Jul. 1996 - ha establecido que, para excluir la atipicidad de la tenencia para el propio consumo y afirmar la existencia de la finalidad de difusión a terceros , debe atenderse a datos tales como la cantidad de droga aprehendida -que debe ser valorada con criterio flexible si el poseedor es consumidor habitual de la sustancia- forma de posesión y , muy en especial, la eventual preparación de la droga para su distribución en dosis, lugar en que el tenedor es sorprendido, posesión coincidente de instrumentos o material idóneos para la elaboración o distribución del producto, medios económicos del acusado y cantidades aprehendidas en su poder, eta. , enumeración que naturalmente no debe ser considerada exhaustiva, porque el conjunto de indicios que puede tener en cuenta el Tribunal para desentrañar la intención del poseedor es tan vario como numeroso. (S.T.S. 20 de Septiembre de 2000, entre otras).

Así, en el presente caso concurren diversos factores que acreditan la preordenación de las sustancias intervenidas destinadas al tráfico.

.- En la diligencia de entrada y registro en la que viven los acusados se intervienen un dinamómetro y una bolsa para facilitar el pesaje y distribución de la droga.

En primer lugar es un hecho incontestable que se interviene la droga en la diligencia de entrada y registro distribuida en bolsitas parea facilitar su distribución y con aparatos para tal finalidad como el dinamómetro que se interviene en la diligencia y una bolsa en la que se habían practicado diversos recortes circulares para el pesaje y distribución.

Así, uno de los indicios más manejados es el de la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización de dosis para el consumo inmediato, tales como balanzas de precisión, recortes de plástico o de papel de aluminio con los que confeccionar las papelinas , y sustancias aptas para rebajar la pureza de la droga y aumentar por tanto el número de dosis. En este capítulo también cabe incluir la incautación de libretas, agendas o papeles con anotaciones de las que no se ofrezca una explicación verosímil, como las ocupadas en la diligencia de entrada y registro.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre de 1.999, por su parte indica: "Se considera por el recurrente que ha existido vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, al establecerse en los hechos declarados probados que "los objetos y sustancias que el acusado tenía para vender a diversas personas", es un juicio de valor o inferencia , que debe ser consignado en la fundamentación jurídica, y que, partiéndose de una prueba indiciaria , debe razonarse la declaración de culpabilidad, sin que aquella pueda ser única. Una reiterada doctrina de esta Sala -cfr. Sentencias entre otras de 23 Abril 1.993 y 21 Febrero 1.998- , ha declarado que se confunde el tema de la existencia o inexistencia de prueba con el de las inferencias o deducciones, anteriormente denominados juicios de valor, por lo que si al acusado se le interviene determinada cantidad de droga o resultara acreditada por su propio testimonio o el de otras personas, no puede decirse que no exista prueba de signo incriminatorio , lo que evidentemente puede discutirse es, si a partir de tal dato objetivo, es posible inferir el ánimo de tráfico con la sustancia ilícita. Ciertamente que la correcta utilización de la inferencia debe hallarse en la fundamentación jurídica, pero ello no impide considerar el dato objetivo, acreditado, como se ha dicho, por prueba directa de la posesión de la droga y de los utensilios y objetos utilizados para el pesaje de aquélla, de lo que puede inferirse la finalidad ulterior de tráfico, como se razona en el fundamento de derecho primero de la Sentencia recurrida , sin que esa argumentación sea contraria a la lógica o a las máximas de la experiencia, que es lo que corresponde constatar a esta Sala en trámite casacional, dada la diversidad de droga que le fue intervenida al recurrente, heroína, cocaína , hachís , escondidas además en lugares variados de piso que habitaba.

.- No constancia de la procedencia de ingresos para poder adquirir la droga que se dice consumir al mes entre ambos acusados.

Reconoce el Sr. Baltasar que ambos acusados vivían en la vivienda y que ganaba unas 120.000 ptas al mes, aunque añade que había recibido una cantidad de un familiar procedente de la lotería, aunque no hay prueba que así lo acredite, y las circunstancias relativas al consumo de droga que expone en el interrogatorio de la fiscalía son elocuentes, ya que manifiesta que consume cocaína, sobre 8 gramos a la semana, y que el gramo de cocaína puede alcanzar el precio de 10.000 ptas (60 ?), aunque si se adquiere una cantidad mayor podría quedarse en unos 20 ? el gramo. Aun así, con el consumo que refiere , razón tiene la fiscalía para cuestionar cómo es posible que con los ingresos que manifiesta tener, que se centran en 120.000 ptas al mes, pueden consumir 32 gramos al mes, que en el mejor de los casos, - a razón de 20 ? el gramo-, le supondría la suma mensual de coste de la droga de 640 ?, cuando declara en la Sala que gana aproximadamente unos 721,21 ? al mes (120.000 ptas), ya que el resto de ingresos que alega no queda acreditado , en cuanto a la referencia del dinero que le entrega un familiar procedente de la lotería. Por ello, ante la aprehensión de la droga no existe justificación alguna de cómo y con qué medios económicos se puede realizar el consumo de cocaína que se alega.

.- Contradicción en las declaraciones de la instrucción y juicio oral respecto a las personas a las que iba destinada la droga cuando alega que eran para consumo compartido.

Alega el Sr. Baltasar en el juicio oral que la droga encontrada era para una fiesta y que iban a participar 4 personas que le encargaron la adquisición de la cocaína, aunque en el Juzgado de instrucción había manifestado que la fiesta era para 7 personas (folio 38 de autos). Preguntado por el Ministerio Público sobre la contradicción existente entre la declaración que hace ante la Sala al referirse a que la droga era para cuatro personas y la que hizo en el Juzgado de instrucción al folio n° 38 de que era para siete no puede dar una explicación sobre ello, lo que lleva a la Sala a dudar de la veracidad de la declaración respecto al consumo compartido.

.- Aparición en el inmueble en la entrada y registro de unas hojas con anotaciones contables sin dar explicación alguna sobre a qué se referían las anotaciones.

Interroga el Fiscal al Sr. Baltasar sobre las hojas intervenidas y que constan a los folios n° 33 y 34 en las que se reseñan operaciones aritméticas que a la Sala le llevan a la convicción de que estaban relacionadas con la venta de droga , ya que el propio acusado, cuando el fiscal le interpela sobre las hojas, y se les exhiben por la Sala, afirma que "no recuerda a que se refieren".

Así, cuando el acusado se dirigió a los estrados para examinar las hojas que se le exhibían manifestó no saber a qué se referían esas anotaciones y la inmediación de la Sala y disposición de valoración respecto a que esas anotaciones estaban referidas a las actividades del tráfico de drogas es absoluta al no dar razón de las mismas, aunque cuando luego el letrado le interpela sobre sin podían referirse a actividades relacionadas con su actividad con el tomate manifiesta que sí, circunstancia que no admite la Sala por la falta de convicción y duda cuando momentos antes manifestó desconocer a qué se referían.

La acusada María Milagros manifiesta que no sabía que la droga estaba allí, cuando fue encontrada entre la ropa, aunque afirma que iban por determinados bares para adquirir la droga para consumirla , lo que lleva a la convicción de la Sala de que eran ambos acusados los que de forma conjunta intervenían en la actividad de tráfico de drogas al salir juntos del domicilio según declaran los testigos-agentes policiales, y que luego cada uno iba a un bar distinto, lo que alertó las sospechas policiales en la vigilancia que determinaron finalmente la diligencia de entrada y registro del inmueble donde vivían ambos acusados.

.- La prueba testifical de los agentes policiales determina que ambos acusados se dirigían a distintos bares de El Campello cada uno por su cuenta, aunque salían del inmueble juntos, lo que es un dato indiciario más de la actividad de ambos destinada al tráfico de drogas.

La prueba testifical practicada es determinante , también, de la dedicación al tráfico de drogas de los acusados, ya que el agente policial n° NUM003 declara en el plenario que participó en las vigilancias previas y que ambos acusados , aunque a veces solo el Sr. Baltasar , se dirigían a diversos bares de El Campello y les infundió sospechas que cada uno fuera a un bar distinto , cuando lo normal es que si salían por la localidad se dirigieran juntos al mismo. En ellos se relacionaban por separado con diversas personas, aunque cierto es que no vieron expresamente actividad de intercambio, pero se interrelaciona la actuación referida con el conjunto del material probatorio referido en la presente resolución.

.-. La droga encontrada en la diligencia estaba oculta en la ropa.

En cuanto a la intervención efectuada en la entrada y registro en el domicilio hay que señalar que declara que la droga que intervienen estaba oculta entre la ropa y que no fue fácil su localización, relacionándose al folio n° 70 la sustancia intervenida consistente en una bolsa conteniendo 2 gramos de cannabis sativa, una bolsita conteniendo 8 ,9 gramos de cocaína, otra conteniendo 820 miligramos de cocaína, otra con 2,234 grs. , de cocaína y 6 bolsitas de cocaína con un total de 2 ,820 grs., sustancias con las que traficaban, cuya composición se encuentra al folio n° 52 referido al informe analítico. Ratifica , del mismo modo , el agente n° NUM004 que él descubrió la droga en la ropa sucia y que estaba escondida, así como que encontró más en un tarro de arroz.

- La falta de credibilidad de los testigos que declaran alegando la finalidad de consumo compartido respecto al gramo de cocaína que le encargó cada uno.

Respecto a la alegación del consumo compartido en relación a los tres gramos que dicen los testigos que le encargaron al acusado hay que señalar que la Jurisprudencia ha exigido una serie de requisitos para su apreciación y que son los siguientes, según la Sentencia de 31 de marzo de 1998 del TS:

1°. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del art. 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia Sentencias tales como las de 25 de junio de 1993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994, 27 de enero y 3 de marzo de 1995.

2°. El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo. Aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a "lugar cerrado" es frecuente en la jurisprudencia , así Sentencias de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995

3°. La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser "insignificante" (ver Sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

4°. La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver Sentencia de 3 de marzo de 1995), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.

5°. Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas , único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

6°. Ha de tratarse de un consumo "inmediato" de las sustancias adquiridas. Al "consumo normal e inmediato" alude la jurisprudencia en las Sentencias de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995.

En el mismo sentido la reciente Sentencia del TS de fecha 26/07/2002.

Así, Pedro Francisco señala en el plenario que le encargó un gramo de cocaína, "que no recuerda la cantidad que pagó", "que no consume cocaína pero que la pidió". Aurelio señala que pagó 10.000 ptas por un gramo , cuando el acusado declara que cuando se adquiere en cantidad mayor se rebaja el precio, "que no consume, aunque todo lo comprado era para todos" y Eduardo señala que pidió un gramo y que pagó unos 50 Euros.

Desde luego, la convicción y credibilidad de los testigos es nula para la Sala, ya que no concurren los presupuestos exigidos al efecto, ya que señalan dos testigos que ni siquiera consumen cocaína, aunque la pidieron, con lo que se incumple el primer requisito relativo al consumo compartido, antes señalado , es decir que Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del art. 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento.

También existen problemas en cuanto a la determinación del número, ya que señala la Jurisprudencia que los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas , único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales, y ya hemos señalado anteriormente que el propio acusado alega en su descargo en el juicio oral que la droga encontrada era para una fiesta y que iban a participar 4 personas que le encargaron la adquisición de la cocaína , aunque en el juzgado de instrucción había manifEstado que la fiesta era para 7 personas (folio 38 de autos). Preguntado por el Ministerio Público sobre la contradicción existente entre la declaración que hace ante la Sala al referirse a que la droga era para cuatro personas y la que hizo en el Juzgado de instrucción al folio n° 38 de que era para siete no puede dar una explicación sobre ello, lo que lleva a la Sala a dudar de la veracidad de la declaración respecto al consumo compartido.

En el presente caso y siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo a esta Sala le llega la plena convicción por la prueba ante ella practicada de que la droga incautada, su disposición para su distribución, el dinamómetro encontrado, la bolsa en la que se habían practicado diversos recortes circulares para el pesaje y distribución respectivamente de las indicadas sustancias son datos que determinan la actividad preordenada al tráfico, concurriendo, además, otros datos indiciarios, tales como que los acusados no justifican ingresos para hacer frente a un consumo de cocaína ,- sustancia que causa grave daño y de precio elevado- como el que refieren de 8 gramos a la semana , cuando refiere ganar 120.000 ptas al mes el acusado y no acredita ni esos ingresos ni el haber recibido un dinero por un premio de lotería, como, sin embargo, alegó en el juicio.

Por otro lado, no le convence a la Sala contradictoria declaración de los tres testigos que deponen en el juicio alegando que le encargaron que les compara un gramo de cocaína a cada uno, cuando , además, en la casa se encuentran 14,774 gramos de cocaína y dos de cannabis sativa.

.- No consta acreditada la dependencia de la droga por los acusados.

Asimismo, en cuanto a la alegada dependencia o consumo de drogas tampoco consta acreditado y la falta de acreditamiento de la previa dependencia es otro de los indicios que ha sido destacado en muchas resoluciones, entendiendo como de "lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas". Ahora bien, hay que entender que ello será así cuando la cantidad aprehendida sea de varias dosis, en tanto que la ocupación de una pequeña cantidad a un no adicto puede perfectamente ser para el propio consumo, como consumidor esporádico o probador de la sustancia por curiosidad. En el presente caso se encuentran 14,7745 grs , de cocaína y 2 de cannabis sativa, pero la existencia del dinamómetro y la citada bolsa, así como la ocultación de la droga y la falta de acreditación de ingresos para el consumo que alega, o la falta de credibilidad de la testifical expuesta para acreditar el consumo compartido llevan a la sala a entender probada la dedicación a la actividad de tráfico de drogas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 30 de abril de 2.002 indica:

"Al respecto, debemos recordar que una denuncia como la efectuada obliga a esta Sala de Casación a verificar el juicio sobre la prueba desde un doble aspecto:

a) Que hubo prueba de cargo obtenida con todas las garantías de naturaleza constitucional.

b) Que la misma fue introducida en el proceso de acuerdo con los requisitos de legalidad ordinaria exigidos en la Ley de procedimiento, es decir que fue introducida en el Plenario y sometida al rigor de los principios que lo vertebran: contradicción , publicidad, oralidad e inmediación.

El control casacional se completa con el análisis de la valoración de la prueba que haya efectuado la Sala, lo que a ella sólo le compete de acuerdo con el art. 741 de la LECriminal y en virtud de la inmediación de que dispuso , limitándose dicho control en garantía de la interdicción de toda arbitrariedad -art. 9-3° C. E. a la existencia de una fundamentación y a la razonabilidad del mismo, o lo que es igual , a verificar la razonabilidad de la valoración efectuada, sin que la misma pueda ser sustituida por la de la propia Sala casacional, porque la constituiría en una segunda instancia con evidente desnaturalización de la Casación.

En este sentido, esta Sala entiende que existe suficiente prueba de cargo y que la misma ha sido debidamente introducida en los términos establecidos para determinar la actividad de ambos acusados preordenada al tráfico de drogas.

Respecto de la alegación de la defensa de que la cantidad intervenida era reducida y que podía destinarse al consumo hay que hacer mención a lo que la Jurisprudencia del TS señala es que , por ejemplo, con cita, entre otras de las S.S.T.S. de fechas 28 Octubre 1996, 9 Julio 2001 y 8 de Marzo de 2002, "Concurre falta de antijuridicidad material de la conducta enjuiciada, ante la ausencia de verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo, cuando la cantidad de droga transmitida, en este caso un comprimido y medio supuestamente de Tranxilium, es tan insignificante que resulta , por sí sola, incapaz de producir efecto nocivo real a la salud ".

Es decir, que la mera tenencia de una cantidad insignificante no puede llevar como consecuencia la actividad preordenada al tráfico de drogas, pero ello no ocurre en el presente caso en donde, además de la aprehensión de la droga (14 ,774 grs , de cocaína y 2 gramos de hachís) concurren una serie de circunstancias antes citadas que determinan la presunción de la actividad tendente a la venta de sustancias estupefacientes por la propia intervención de la droga en el registro domiciliario de ambos acusados practicado ante las sospechas policiales de que allí se vendía droga, según declara el testigo-policía n° NUM003 al referirse a las actividades de vigilancia previas a la intervención policial del registro practicado en la vivienda en la que vivían los dos acusados

Según la Documentación de la oficina Central nacional de estupefacientes respecto al valor medio de las drogas la droga intervenida tiene un valor de 897,31 ? Euros.

Cuarto.- En la ejecución de expresado delito no concurrieron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que en cuanto a la alegación de la aplicación de la circunstancia de atenuación de la responsabilidad por la vía del art. 21.2 CP, ya que no concurren los presupuestos exigidos para su admisión, ya que como señala la Sentencia del TS de 7-4-00 son tres los requisitos exigidos para la aplicación de la atenuante de drogadicción:

a) que el acusado sea adicto al consumo de alguna droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica;

b) que dicha adicción sea grave;

y c) que la Sala estime acreditado que el delito se cometió "a causa" de dicha grave adición (STS 31.7.98).

En consecuencia, tales presupuestos no constan acreditados por lo que se rechaza la aplicación de esta atenuante propuesta por la defensa en la modificación de sus conclusiones provisionales.

Sin embargo, respecto a la circunstancia de agravación de la reincidencia no debe admitirse la misma , ya que la acusación basa la misma en la Sentencia de fecha 27-12-97 y debe tenerse en cuenta que como señala el Tribunal Supremo en una muy reciente Sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2002 Si no constan en los Autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición (SS. de 11 Jul y 19 Sep. 1995; 22 Oct., 20 Nov y 16 Dic. 1996; 15 y 17 Feb. 1997), expresando la S.T.C. 80/92, de 28 May., que la Resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el Derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. 6° Por consiguiente , a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación (art. 118.3° C. P. D. y art. 136.3° N. C. P.) deberá determinarse desde la firmeza de la propia Sentencia (S. T. S. de 22 Feb. 1993; 27 Ene y 24 Oct. 1995; 6 y 9 May y 24 Sep. 1996) (véanse también SS. T. S. de 17 Ene. 1997 y 26 May y 23 Sep. 1998, entre muchas más).

Proyectada esta doctrina sobre el caso presente, la conclusión no puede ser otra que la de declarar la rehabilitación , pues existe un elevado nivel de probabilidad de que a la fecha de la comisión del delito objeto de enjuiciamiento (25 Sep. 1998), el delito precedente estuviera cancelado, teniendo en cuenta que fue Sentenciado en firme en 16 Dic. 1994.

En conclusión, no existen datos suficientes para la apreciación de la agravante de reincidencia que hace el Tribunal Sentenciador y ello obliga a esta Sala Segunda a actuar de oficio, anulando la Sentencia de instancia y dictando otra en la que quede excluida la agravante indebidamente aplicada y adecuando la pena a esta realidad. A tal efecto, y no apareciendo ninguna otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, habrá de tenerse en cuenta la regla 1ª del art. 66 CP., por lo que, atendiendo a la escasa gravedad del hecho , dada la exigua cantidad de droga objeto del ilícito tráfico, resulta procedente fijar la pena en tres años de prisión.

En la misma línea la Sentencia del TS de fecha 25 de Abril de 2000.

En este sentido, y al tratarse de pena de prisión menor que según el art. 136.2.2° CP requiere el transcurso de tres años, vistas las fechas de la Sentencia de 27-12-97 al folio 60 de autos y la entrada y registro verificada el día 27-12-00 se entiende cumplido el presupuesto fijado por un día, aplicando el art. 136.5 CP.

Por ello , y en virtud de lo dispuesto en el art. 136.5 CP no procede apreciar la agravante de reincidencia.

Cuarto.- Las costas se imponen por ministerio de la Ley, debiendo declararse de oficio la mitad de las costas ocasionadas.

VISTOS, además de los preceptos legales citados , los artículos 141 , 142 , 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Baltasar Y María Milagros, como autores de un delito Contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 AÑOS de Prisión y multa de 900 Euros cada uno con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada 30?, con las accesorias de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena y al pago de la mitad de las costas.

Reclámese del juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil previa formación en su caso.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada , leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.