Sentencia Penal Nº 179/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 1481/2004 de 11 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº: 1481/04 JE

Sumario nº 03/2003

Juzgado de Instrucción nº 1 de Badalona

Procesados: Jose Manuel , Marcos , Gregorio , David y Alfredo

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Daniel de Alfonso Laso

Dª Ana Rodríguez Santamaría

Once de febrero dos mil ocho

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente

causa nº 14841/04, Sumario 03/03, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Badalona, seguido por un delito contra la

salud pública (tráfico de drogas), frente a los procesados, Jose Manuel nacido en Xermade (Lugo) el día 14 de julio de

1964 y Marcos nacido en Nerva (Huelva) el día 02 de febrero de 1961, representados ambos por el Procurador

de los Tribunales Sr. Bohigues Cloquell y defendidos por el Letrado Sr. Tamarit Pérez. Contra Gregorio nacido el día

31 de julio de 1953 en Mombuey (Badajoz) y, David nacido el día 2 de agosto de 1963 en Badalona

(Barcelona) representados ambos por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ramí Villar y defendidos por el Letrado Sr. Gavilán

Pasaron y

Finalmente frente a Alfredo nacido en Saceruelas (Ciudad Real) el día 26 de junio de 1948 y representado

por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ribote Campos y por la Letrada Sra. Secanella Martínez. Ha comparecido en el

procedimiento el Ministerio Fiscal, en la Ilma. Sra. Mónica Marcos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría,

la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido, se dictó auto de procesamiento, frente a Jose Manuel , Marcos , Gregorio , David y Alfredo y una vez concluso el sumario, remitidas las actuaciones a esta Audiencia y calificados los hechos por el Ministerio Fiscal y las defensas letradas, fue señalado el juicio para el día treinta de enero de dos mil ocho.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos, de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en relación con el artículo 369.3 º (notoria importancia) del Código Penal en su redacción originaria, por lo que correspondería imponer a los acusados la pena de once años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 135.000 euros más las costas del procedimiento.

TERCERO.- Por su parte, la defensa de Jose Manuel y Marcos , interesó la libre absolución de sus clientes al no ser autores de delito alguno.

CUARTO.- La defensa de Gregorio y David , interesó la libre absolución de sus clientes, y alternativamente se consideren concurrentes la circunstancia eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el artículo 21.1 ambos del Código Penal y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del mismo texto legal,

por lo que interesaba para el caso de condena la imposición de una pena de dos años y medio de prisión y multa de 8.500 euros.

QUINTO.- Finalmente la defensa de Alfredo , interesó la libre absolución de su cliente al no ser autor de delito alguno.

SEXTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal y las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio a los acusados la oportunidad de realizar una última alegación.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer, lugar, y con carácter previo a entrar en el fondo del debate, debe de resolverse sobre la impugnación de la validez de las intervenciones telefónicas acordadas en autos y su prórroga que efectuó en su informe y de manera bastante ambigua y genérica la defensa de Gregorio y David . La reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 1033/2005, de 15 de septiembre recuerda y resume, los requisitos con que necesita contar esta diligencia para ser válida y proclama: "Podemos leer casi al final del fundamento de derecho 2º de nuestra sentencia 200/2003 de 15 de febrero : "Como viene diciendo reiteradamente esta sala, y también el Tribunal Constitucional, para que sea legítima una autorización judicial para la intervención de un teléfono -también para cualquier otra que constituya una limitación de un derecho fundamental (registro domiciliario, detención de correspondencia, registros corporales, etc.)-, es necesario que aparezcan expresados en la petición policial correspondiente o en las actuaciones practicadas con anterioridad unos hechos concretos fundados en datos objetivos de los que pudiera inferirse razonablemente la realidad del delito de que se trate y la participación de la persona a la que se está investigando.

Tiene que haber, al menos, una actuación policial previa que haya revelado algunas circunstancias de hecho que pudieran fundar la sospecha o indicios de que efectivamente se está cometiendo un delito importante en el cual alguna intervención tiene la persona cuya conversación telefónica se necesita conocer. No es necesario manifestar en el oficio de solicitud de la medida qué actuaciones concretas fueron éstas, aunque con frecuencia sea su expresión lo que mejor permite valorar la suficiencia de esos datos. Basta con que tal oficio exprese esos datos concretos, esas relaciones del investigado con otras personas asimismo sospechosas, esos contactos con lugares donde, por ejemplo, se trafica con drogas, viajes a sitios donde la droga se produce o se adquiere con facilidad, etc.

Lo mismo que ocurre con la prueba de indicios ordinariamente será necesaria una pluralidad de datos de esta clase para que el juez pueda tener conocimiento suficiente en que fundar la medida de intervención telefónica. A veces, por su relevante significado, o por la inmediatez de la operación concreta que se espera abortar, puede bastar la aportación de uno solo de estos datos. En todo caso, y esto es lo que aquí nos interesa resaltar, ha de existir una concreción en las afirmaciones policiales sobre lo ocurrido. Continúa el Tribunal Supremo recordando su doctrina sobre la validez de las intervenciones telefónicas señalando lo que sigue: "Para que el juez pueda ordenar las escuchas telefónicas es necesario "que existan indicios de responsabilidad criminal", así como indicios de que de esas comunicaciones se sirve, para su actuación delictiva, la persona que utiliza el teléfono correspondiente, como exige el art. 579.3 LECr . Según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. La máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios). En estos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido (art. 386 L. E.Civil ).

En otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo. Así nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal exige indicios para procesar (art. 384 ) o para acordar la prisión provisional (art. 503 ) o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589 ). Por último, hay casos en los que ni siquiera es necesario que se haya practicado diligencia judicial alguna como acreditación de hechos concretos. Bastan al respecto actuaciones reveladoras de determinados hechos a partir de los cuales pueda realizarse la afirmación de una probabilidad con ese mismo doble contenido: existencia del delito y participación en el mismo de una persona concreta. En estos casos los indicios sólo sirven como base donde apoyar unas sospechas policiales al respecto que se comunican al juez para que éste ordene una medida de investigación, la intervención de algún medio de comunicación (postal, telegráfica, telefónica, etc.), un registro corporal, un registro domiciliario, etc. Por lo que respecta al procedimiento judicial es frecuente que éste se inicie con la petición policial de autorización judicial. Si es así, no hay que aportar al procedimiento los medios de investigación utilizados por la policía para llegar a conocer los datos concretos reveladores de ese delito y de esa participación. Basta simplemente con que se comuniquen al juzgado con la debida concreción.

Sobre esta cuestión nos dice la sentencia de esta sala 816/2001, de 22 de mayo , en su fundamento de derecho único, lo siguiente: "....se ha de comprobar si realmente, en el caso concreto, la información policial ofrecida al Juzgado, valorada en términos de experiencia profesional, contenía en sí misma datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; que, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado.

A este respecto, la sentencia citada en primer término (se refiere a la STC 299/2000 ), ofrece útiles pautas relativas al método que ha de seguirse en tal comprobación. En el punto de partida de éstas se encuentra la consideración de que, puesto que la autorización de la intervención -por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente fundada, la correspondiente resolución debe exteriorizar "razones fácticas y jurídicas". Más en concreto: "los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas".

Aquellos, pues, han de contar con cierto fundamento identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que las distingue de las "meras hipótesis subjetivas", a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles la calidad de fundamento hábil a esos efectos. Abundando todavía más en el análisis, la alta instancia hace hincapié en la necesidad de distinguir "el dato objetivo" del "delito" de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito". Que es por lo que "el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa". Es decir, ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación infundada de la presunta existencia del delito que se trataría de investigar. Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en la afirmación, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada, sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito de un derecho fundamental.

Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas. para ocupar el lugar de éstos. Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos valorables, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo resultaría imposible formar criterio, que es lo que la ley demanda del Juez, para decidir sobre la pertinencia de la medida que se solicita.

Así las cosas, es claro el tipo de juicio que se requiere y cuya temporánea realización por el juez se ha de verificar cuando, como es el caso, aparece cuestionada... la existencia de los presupuestos habilitantes de una intervención telefónica y la corrección jurídica de su autorización. Un juicio que ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, persuasivo, sin duda, en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la actuación cuestionada. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Es, precisamente, esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad.

Como ponía de manifiesto una sentencia de esta misma sala (de 21 de septiembre de 1999 ), que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de otra, dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en él al titular de la línea". Debe recordarse igualmente por ser esencial en el caso que nos ocupa como recuerda la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 2005/116884, de 18 de julio , que "La jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido. Como se dice en la STS núm. 1850/2000, de 29 de diciembre , citando las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 166/1999, de 27 de septiembre y núm. 8/2000, de 17 de enero , "aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999 ). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada".

En definitiva, y resumiendo la doctrina jurisprudencial expuesta, se trata de que en el auto judicial, y si este se remite a la solicitud policial en esta, ha de constar como recuerda la STC 14/2001, de 29 de enero :

1º.- el hecho punible investigado, su gravedad y las personas afectadas (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre y 139/1999, de 22 de julio ).

2º.- No basta con la constancia en la solicitud policial de las meras hipótesis subjetivas acerca de una posible comisión del delito y de la posible participación en el mismo de las personas a investigar, sino que tales hipótesis han de venir avaladas por algún dato objetivo, producto de una previa investigación que permite aceptarlas provisionalmente de forma que justifiquen la restricción del derecho fundamental.

Aplicaremos en primer lugar la extensa doctrina jurisprudencial recogida a las intervenciones acordadas en autos, para terminar concluyendo con la calificación de las mismas como aptas para constituirse en diligencias de prueba lícitas o no, para a continuación realizar el mismo razonamiento con relación a las prórrogas. El primer auto es el de 23 de noviembre de 2002 , que sin duda reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia ya expuesta: se da cuenta de tres importantes hallazgos de droga a tres grupos diferentes de personas, todas las cuales tiene algo en común y es que antes de su detención contactaron con un individuo en las inmediaciones del nº 20 de la calle Richard Strauss de Badalona al que se conoce como Pope, cuyo teléfono aparece en la agenda de los detenidos siendo que después de las tres detenciones a que dieron lugar esos tres hallazgos no ha vuelto a ser visto por el lugar, lo que coincide con los mecanismos de protección típicos de las personas que se dedican al negocio ilícito del tráfico de estupefacientes, habiéndose investigado además la forma de vida de este tal "Pope", que resultó ser identificado como el ahora procesado David y tener un alto ritmo de vida sin tener ingresos conocidos. Por eso se solicita la intervención del teléfono fijo de su domicilio y con esa base objetiva de investigación policial se acuerda, siendo que gracias a esa intervención se averigua que el número de teléfono más usado por este individuo es su móvil y por eso se autoriza su intervención mediante nuevo auto de fecha 23/12/02 que se remite a la argumentación del anterior.

Posteriormente y en lo que aquí interesa se autoriza la intervención del teléfono de Jose Manuel , a resultas de las escuchas anteriores de las que oportunamente dio cuenta la Policía al Juzgado de Instrucción que además cotejó su contenido (al folio 38 consta el cotejo de la consta nº 1 y al 71 de la cinta nº 2) y de las que se desprendía la existencia de una intensa actividad dedicado al tráfico con unos tales Alfredo y Gregorio cuyo teléfono también se interviene. De lo anterior se desprende que los autos de intervención se basaron todos ellos en datos objetivos, contrastables, de ahí las distintas conversaciones de las que se va dando cuenta y puntual información al Juzgado y que van siendo contrastados con otras investigaciones policiales, que culminan con los hechos acaecidos el día 5 de febrero cuyo descubrimiento se logra precisamente por esas intervenciones correctamente acordadas como hemos expuesto. A partir de ahí si bien continúan las escuchas y la investigación no se cerrará hasta más tarde, sin embargo solo se imputan los hechos ocurridos entre los días 2 y 5 de febrero y por tanto esas posteriores escuchas carecen de relevancia dado que no dan lugar a ninguna imputación, pero sin duda podemos concluir que las intervenciones telefónicas y consiguientes escuchas que culminan con la detención de Gregorio el día 5 de febrero en posesión de un paquete conteniendo un kilo de coca de gran pureza han sido acordadas de forma absolutamente correcta e igualmente incorporadas a autos sus cintas y cotejadas por la Secretaria (las cintas nº 1 y 2 del teléfono de Jose Manuel constan cotejadas al folio 147), por lo que la impugnación de las mismas merece ser desestimada.

SEGUNDO.- La prueba practicada en el acto del juicio oral nos lleva a considerar probados los hechos, los cuales serían constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud, con la agravante de notoria del artículo 368 del Código Penal y del artículo 369.1. 3 también del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 15/2003 , imputables a Jose Manuel , Gregorio , David y Alfredo .

El objeto material del delito, piedra angular sobre la que se sostiene la acusación, es la cocaína que contenía el paquete, según se acredita a través del análisis de la sustancia efectuado por el Laboratorio de Drogas del Ministerio de Justicia, que efectuó los correspondientes estudios en el objeto que le fue remitido para la práctica del mencionado análisis, y cuyo resultado obra al folio 1334, dictamen nº 1664/03. La cocaína se encuentra incluida en las listas del Convenio de Viena de 1971 que, tras su suscripción por España, y posterior publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, de conformidad con lo establecido en los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil , viniendo así a completar la norma penal con su carácter normativo.

Las gravemente perjudiciales consecuencias que el consumo de la referida sustancia provoca en el organismo humano, tales como elevado riesgo de adicción, trastornos conductuales, alteración emocional, irritabilidad, insomnio, obsesiones persecutorias, crisis de pánico, hemorragias y, a elevadas dosis, incluso la muerte, han llevado al Tribunal Supremo de forma unánime, a calificar esta droga como sustancia que causa grave daño a la salud, lo que incide de forma directa en la calificación jurídica del hecho, que debe por tanto ubicarse en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal . Además concurre la circunstancia agravante de notoria importancia, puesto que aplicando el porcentaje de pureza que tenía la droga, resulta que el paquete contenía 846 gramos de cocaína en estado puro (1.000 gramos netos al 84,6 % de pureza) que superan los 750 gramos requeridos jurisprudencialmente para poder aplicar esta agravante en el caso de la cocaína; en tal sentido se pronunció el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001 , mantenido este criterio en posteriores sentencias como las de 30 de octubre, 7 y 11 de noviembre de 2001, 8 de febrero de 5 de diciembre de 2002 y 10 y 17 de febrero de 2003 .

Junto al objeto material del delito, se cumple también en el presente caso el requisito objetivo del tipo penal enjuiciado, concretado en la conducta de entrega de paquete. Respecto a Jose Manuel ha quedado acreditado en autos que trajo el paquete de Galicia lo cual confirma las sospechas de los investigadores a raíz de las escuchas policiales; primero de que se dedicaba al tráfico de estupefacientes, como indicaba entre otras la conversación que el día 23 de enero de 2002 mantenía en gallego con una persona no identificada que le aseguraba que "...todo bien...pero tenía un problema, que una vez que cogiera aire se deshacía...eran blandos...la presencia malísima y apurando un poco se le podían sacar las cincuenta..." a lo que Jose Manuel respondía disgustado (folio 108) o la que mantiene el día 31 de ese mismo mes y año con otro individuo sin identificar a las 18:06 horas y le pregunta que "¿Cuándo me podré ir yo?" a lo que el interlocutor contesta que "tengo catorce o quince mil nada mas, bueno de todas maneras mañana pero el domingo no, te vas el domingo si quieres haber mañana" a lo que Jose Manuel responde "cuanto antes mejor porque estamos tiesos, entonces cuanto antes eso yo me piro rápido para poder ver...que lo que no interesa es quedarse tieso" (folio 115). Posteriormente e igualmente por la intervención telefónica se supo que viajó a Galicia el día 2 de febrero quedando allí con una persona en un garaje y luego con David con el que el día 04 de febrero de 2002 mantiene una conversación en la que David le dice a Jose Manuel si está todavía con aquello y en la que parecen buscar compradores para el alijo quedando para el día siguiente precisamente el día 5 de febrero (trascripción al folio 86).

Y como decimos esas sospechas se confirman ese día y a ese hora se produce una reunión en el interior de su tienda sita en la localidad de Maçanet a la que acuden los otros dos procesados ( David y Alfredo ), que tras introducirse en la tienda salen de ella portando un paquete plateado que lleva David y se meten en el coche de Alfredo . Desde luego la funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía con nº de carnet profesional NUM000 fue absolutamente contundente en su testimonio ella vio entrar en la tienda a los tres: David , Alfredo y Jose Manuel ,

junto al padre de este último que ya estaba en el interior, y solo vio el paquete debajo del brazo de David medio tapado por una chaqueta que llevaba colgada de su brazo, a modo de muletilla como precisó la testigo agente del Cuerpo Nacional de Policía que depuso en último lugar, con TIP NUM001 , que igualmente aseguró que vieron el paquete cuando David y Alfredo salieron de la tienda y no antes. Este dato objetivo e incuestionable de que dos testigos policías que están observando atentamente en el lugar en el que se sospecha que puede producirse una transacción, ven por primera vez el paquete salir de la tienda de Jose Manuel portado por David lleva a la Sala a considerar acreditado que el paquete fue entregado por Jose Manuel a los otros dos y era precisamente el que había traído de Galicia unos días antes y ello pese a su negativa.

La participación de David es igualmente clara y confirma igualmente las sospechas levantadas a raíz de las conversaciones escuchadas por los investigadores en virtud de la intervención de su teléfono móvil correctamente acordada según se ha explicado en el anterior fundamento. Esas conversaciones denotaban que se dedicaba al tráfico de estupefacientes de paquetes que recibía de otras personas, como por ejemplo la transcrita al folio 92 en que conversa con un individuo no identificado ofreciéndolo tabaco a noventa y cinco mil pesetas. Pues bien sale con ese paquete de la tienda de Jose Manuel y junto con Alfredo se dirige a Malgrat de Mar nervioso y haciendo muchas llamadas por el móvil como confirmaron los testigos de policía con números de carné profesional NUM002 , NUM001 y NUM003 , los cuales relataron como estos dos procesados llegaron a un mesón en esta localidad donde contactaron con Gregorio que apareció en una motocicleta y le entrega una mochila: David la recoge, se mete con ella dentro del coche de Alfredo , mete en esta mochila el paquete con la droga, sale del vehículo y le hace entrega de este paquete a Gregorio que se marcha con el dentro de la mochila siendo detenido seguidamente. En definitiva quedó clara esta labor de intermediación del kilo de coca entregándosela a Gregorio para que este la distribuyese en dosis menores o se la entregase a un tercero con tal fin;

de ahí también este alto nivel de vida que lleva pese a ser pensionista como él mismo reconoció y acreditó con la documentación presentada junto con su escrito de defensa, y esa labor de intermediación que la policía sospechaba que realizaba y que la observación directa de los policías que testificaron en el plenario confirma, es el origen del alto nivel de vida que ya hizo sospechar a la policía en el oficio inicial interesando la intervención de su teléfono, así como de los 25.000 euros encontrados en la entrada y registro de su domicilio autorizada mediante auto de fecha 28/05/02 .

Igualmente ha quedado acreditada para la Sala la participación en estos hechos y pese a su negativa de Alfredo . Estuvo dentro de la tienda con David en el encuentro en que este recibe el paquete y en la que se darían las instrucciones para el reparto de la droga o el precio por el transporte e intermediación. Salió de esa tienda acompañando a David y le proporcionó su coche con el que le llevó a la localidad de Malgrat de Mar; e igualmente estuvo presente en la entrega del paquete a Gregorio . También respecto a este imputado se confirmaron las sospechas de que ayudaba a David en su labor de intermediación y venta de sustancias estupefacientes como ya parecía desprenderse de la conversación transcrita al folio 32 en la que tras haber hablado David con Jose Manuel y refiriéndose a este como "el jefe" dice que les dejará la furgoneta para que ellos puedan hacerlo suyo al día siguiente por la mañana, sin que ninguno haya relatado ni acreditado que realizaran juntos negocios de tipo alguno. No cabe que no conociera que contenía el paquete como alega su defensa; no quedó ese día con David tan solo a almorzar, sino que participó y auxilió en esa labor de intermediación tal y como se ha descrito y narraron los policías que depusieron como testigos en el plenario.

Y finalmente lo mismo cabe decir de Gregorio : la droga se incautó en su poder cuando la llevaba en una mochila. La versión que da para exculparse en absolutamente inverosímil:

unas personas a las que no conoce de nada sino que se las acaba de encontrar en un bar, le confían un paquete para que lo lleve a Gerona y le pagaran un dinero; pero es que además esas personas estarán también en el lugar de destino para recepcionar el paquete ¿porqué no lo llevan ellas? ¿Quién confía un paquete conteniendo sustancia por valor de algo más de 34.000 euros a un perfecto desconocido cuando puede llevarlo ella misma? Preguntas sin respuesta que deben llevar a la condena de Gregorio pues ya en aquel momento debió sospechar de que algo ilícito contenía el paquete considerándose acreditado que era o bien otro intermediario o bien el encargado de difundir la doga en menores dosis.

Finalmente no se ha concretado la participación en estos hechos de Marcos ; es verdad que mantiene conversaciones con Jose Manuel que hacen sospechar que se dedique junto con este al tráfico ilícito; pero a diferencia de los otros procesados esas sospechas no se han visto concretadas en el caso de Marcos con una prueba de cargo suficiente, máxime cuando ha quedado acreditado que comparte el negocio de transporte con camiones con Jose Manuel luego bien pudieran referirse estas conversaciones a negocios lícitos o en todo caso no se ha acreditado con la certeza requerida para una condena penal lo contrario, por tanto respecto a este procesado y en virtud del principio in dubio pro reo es procedente su absolución y la condena del resto como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 y con la agravante de notoria importancia del artículo 369.3ª del Código Penal en la redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 15/2003 que entró en vigor el 01/10/2004 .

TERCERO.- De los hechos declarados probados son responsables criminalmente los procesados Jose Manuel , Gregorio , David y Alfredo en concepto de autores, por aplicación del artículo 28 del Código Penal , al haber realizado por sí mismos todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo, distribución en el mercado ilícito de un kilo de cocaína.

CUARTO.- Considera la Sala que no ha quedado acreditado de forma fehaciente en los procesados Gregorio y David la circunstancia de drogadicción que su defensa interesaba se aplicase como eximente incompleta. En efecto, se presentan para tratar de acreditar esta circunstancia sendos informes médicos no emitidos por médicos forenses, como podría haberse interesado, sino por especialistas privados contratados por la parte; en cuanto al Sr. David si bien se acredita de forma objetiva un consumo durante los seis meses anteriores al de octubre de 2007, por la prueba de análisis de cabello cuyos resultados obran al folio 270 del Rollo de la Sala, no consta documentación alguna de su dependencia en la fecha de los hechos ni en fechas cercanas y considerando que un consumo como el que refiere el propio procesado, de un gramo de cocaína al día desde hace más de diez años, debería haber dejado un rastro mayor que el de tabique nasal con signos de atrofia en su lado izquierdo. Por tanto no ha quedado acreditado a la Sala siquiera el consumo, cuanto menos la disminución de facultades, siquiera volitivas, del procesado en la fecha de los hechos. Tampoco respecto al otro procesado para el que se pide la misma atenuación, Gregorio , repitiendo idénticas consideraciones que para el anterior, pero en este caso aún con mayor motivo dado que ningún dato objetivo contamos aquí para acreditar la drogadicción de un imputado al que siquiera se le examina el tabique nasal como es de ver en el informe del Dr. Luis Enrique , a diferencia de lo que este mismo doctor hace con el otro imputado.

Entendemos que concurre en este caso la atenuante de dilaciones indebidas como interesaba la defensa de estos dos procesados. En efecto, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias 1103/2005, de 22 de septiembre y 32/2004, de 22 de enero , siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable",

los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, como hemos dicho en la STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 Constitución Española sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario el reconocimiento de los efectos negativos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En el caso que ahora nos ocupa, la causa en la instrucción no ha sufrido dilación ni interrupción alguna reseñable sino que más bien sigue una buena marcha, aunque dos interrupciones merecen destacarse en este momento: los casi seis meses que tarda el Juzgado de Instrucción en materializar la entrega de la causa a esta Audiencia Provincial (desde el 28/05/04 en que la acuerda hasta el 16/11/04 en que se firma el oficio de elevación) y el año que tardan en hacerse los cotejos que restaban desde julio de 2005 en que se recibe la causa en Badalona para su práctica hasta el 04/07/06 en que se vuelve a recibir en la Sección con el cotejo practicado. Por otro lado no se observan otras dilaciones o interrupciones reseñables en una causa con una investigación compleja de cinco acusados y otros varios implicados y numerosas escuchas aparte de una investigación económica que fue ardua aunque no resultara muy fructífera, de ahí que la Sala aprecie la concurrencia de la atenuante analógica interesada pero como simple y no como cualificada tal y como interesaba la defensa valorando, como se ha hecho otros factores ha tener en cuenta, básicamente la complejidad de la causa.

QUINTO.- En base a todas estas consideraciones, es aplicable por ello, a Jose Manuel , Gregorio , David y Alfredo , como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia del artículo 368 del Código Penal y artículo 369.3º en la redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 15/2003 y con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 35.000 euros (valor de la droga)

SEXTO.- De conformidad a lo establecido en los artículos 116 y 123 del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, debiendo ser condenados al pago de las costas procesales en la proporción que a cada uno corresponda.

Por cuanto antecede y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Jose Manuel , Gregorio , David Y Alfredo , como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia y con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena, a cada uno de ellos, de NUEVE AÑOS Y UN DÍA de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 35.000 euros, así como al pago de las costas en la proporción que a cada uno corresponda. Absolvemos a Marcos del mismo delito contra la salud pública de que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio una quinta parte de las costas que a él correspondían.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que los acusados hubieren estado privados de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra. Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.