Sentencia Penal Nº 179/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 79/2010 de 22 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN TERCERA

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO OCHO DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 448/09

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 79/2.010

PROCEDE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO CINCO DE MÁLAGA

DILIGENCIAS PREVIAS NÚMERO 2.311/2.008

SENTENCIA Nº. 179

Iltmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS PRIETO MACÍAS.

Magistrados

D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA GUTIÉRREZ

En la Ciudad de Málaga, a veintidós de marzo del año dos mil diez.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado número 448/2.008 del Juzgado de lo Penal número Ocho de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un delito de Robo con Intimidación, contra el actual recurrente, Simón , mayor de edad, natural de Barcelona y vecino de Málaga, representado en las actuaciones por el Procurador de los Tribunales, D. Juan Manuel Medina Godino, y defendido por la Letrada, Dª. Francisca Vallejo Godoy. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente D. CARLOS PRIETO MACÍAS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos:

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha veintitrés de octubre del año dos mil nueve, el Juzgado de lo Penal número Ocho de esta Capital dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: "Se declaran probados los siguientes hechos: Que sobre las 17:40 horas del día 02/04/08 el acusado D. Simón en compañía de otros sujetos que no han podido ser identificados, con ánimo de enriquecimiento patrimonial ilícito y previamente concertados al efecto, se dirigió al domicilio de D. Luis Pablo y Dña. Miriam sito en la calle DIRECCION000 n° NUM000 NUM001 de esta localidad, logrando que sus moradores abrieran la puerta del edificio así como la de la vivienda con la excusa de que traían un paquete postal para el Sr. Luis Pablo , momento en el que el acusado y otro sujeto, que llevaban tapadas sus cabezas con una prenda de vestir con la que evitar su identificación, penetraron en el interior de la vivienda derribando a Dña. Miriam , a la que pusieron un trozo de cinta adhesiva en la boca y trataron de atarle las manos, llegando a ponerle una pistola de fogueo en la sien al tiempo que le pedían que les diera el dinero. Que ante la reticencia de la perjudicada uno de los sujetos puso un cuchillo en el cuello al hijo de ésta al tiempo que repetían que les diera el dinero, conminándola para que les llevara a donde estaba la caja fuerte; requerimiento al que accedió la Sra. Miriam quien los llevó a la habitación donde se encontraba la caja fuerte, la cual en aquel instante se encontraba abierta, razón por la que el acusado y su acompañante volvieron a inquirirla, de modo que al tratar aquella de darles el dinero que tenía en un monedero y en el cajón le dijeron que querían el dinero de los coches de Alemania, que llevaban tres meses vigilándoles y sabían que lo tenían allí, comenzando entonces a registrar los cajones. Que después de hacerles entrega la Sra. Miriam del dinero que tenía y coger diversos efectos, uno de los mencionados sujetos encontró un sobre conteniendo 45200 euros (destinados al pago de los empleados de la empresa familiar Larauto), tras lo cual ambos abandonaron la vivienda, llevándose un total de 48000 euros en metálico y diversos efectos que han sido tasados pericialmente el la cantidad de 5215,90 euros. Que una vez se disponían a salir del edificio el acusado y su acompañante (que ya se habían despojado de las prendas que les cubrían el rostro) fueron interceptados por D. Luis Pablo y su empleado D. Cecilio , que se hallaban trabajando en las oficinas del negocio familiar sitas en los bajos del edificio y que habían acudido alertados por una llamada efectuada por el hijo del Sr. Luis Pablo , momento en que se inició un forcejeo entre todos ellos al tratar de impedir los últimos que los primeros huyeran, cosa que finalmente no pudieron conseguir al esgrimir el acusado y su acompañante el cuchillo y la pistola con los que les amedrentaron, dejándoles expedita la huida."; al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe:" Condeno a D. Simón como autor responsable de un delito de robo con intimidación con arma o instrumento peligroso, previstos y penados en los arts. 237 y 242.1 y 2 CP , a la pena de ellos de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena. Igualmente, le condeno a que indemnice a D. Luis Pablo y a Dña. Miriam en la cantidad de 53.215,90 euros por el metálico y efectos sustraídos. Finalmente, le condeno a que pague las costas causadas. Dedúzcase testimonio de esta resolución, que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, y llévese a las actuaciones e incorpórese la presente al legajo de sentencias de este Juzgado. Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante este Juzgado, para ante la Audiencia Provincial de Málaga, en el término de diez días desde su notificación que se formalizará y tramitará conforme a lo dispuesto en los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Así lo acuerdo, mando y firmo."

SEGUNDO.- Que la resolución citada fue recurrida en apelación por la representación procesal del condenado, Simón , aduciendo vulneración de la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo" , para terminar interesando, como pretensión principal, la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de un pronunciamiento absolutorio a favor de su patrocinado. Al inicio del recurso formuló la pretensión subsidiaria en la que se quejaba de la apreciación del subtipo agravado del artículo 242.2 del Código Penal .

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso referido y transcurrido el plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, sin presentación de escritos de impugnación o adhesión, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde, sin necesidad de la celebración de la vista, se deliberó esta resolución en el día de hoy.

CUARTO.- En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El derecho a la presunción de inocencia requiere que el pronunciamiento condenatorio esté fundamentado en pruebas de cargo que, racionalmente valoradas por el juzgador de instancia, acrediten la realidad del hecho delictivo y la participación en el mismo del acusado. Ahora bien, en íntima y directa relación, aparece la necesidad de que el Tribunal sentenciador señale en la sentencia cuáles han sido los elementos probatorios tenidos en cuenta para formar su convicción y exponga el proceso analítico de aquéllos por el que llega a la conclusión de que los hechos se han producido como se describen en el relato histórico. Esta exigencia es conocida como motivación fáctica y constituye una expresión de la tutela judicial efectiva que ampara al justiciable, en cuanto éste tiene derecho a conocer las razones por las que se le condena y, de ese modo, poder impugnar eficazmente en vía de apelación los argumentos en los que el juzgado a quo sustenta su convicción sobre los hechos que se le imputan y por los que se le condena. En el presente supuesto, la aceptación de la narración fáctica de la sentencia de instancia acabada de explicitar anticipa el rechazo de las reflexiones expuestas por la parte recurrente para discrepar de la valoración que ha efectuado el sentenciador de la prueba testifical practicada. Se repite a diario que valorar la credibilidad de los testigos de cargo es cuestión que incumbe, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al juzgador de la instancia. La prueba en el proceso penal no tiene otros límites que los de la dignidad y seguridad de la persona humana. Nada hay que se parezca a un sistema tasado. Puede condenarse con la declaración de un solo testigo incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, aun cuando en todo caso la resolución judicial ha de ser motivada, de acuerdo con el artículo 120.3º de la Constitución Española.

Cierto es que el recurso de apelación interpuesto confiere a esta Sala, cuando se trata de sentencias condenatorias, como aquí acontece, plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez "a quo", no sólo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pero nada hay de censurable en que el juzgador haya dado crédito quienes han declarado en el plenario bajo juramento, pues si faltan a la verdad en sus testimonios podrían incurrir en el delito de falso testimonio previsto en el artículo 458 del Código Penal , en tanto que el acusado tiene derecho a no confesarse culpable y está dispensado de decir la verdad.

Muchos son las ocasiones que esta misma Sala ha tenido de pronunciarse sobre las garantías que deben rodear la práctica de la rueda de reconocimiento, como actividad procesal tendente a la concreción del sujeto pasivo del proceso penal. Nuestro Tribunal Supremo repite una y otra vez que se trata de una diligencia específicamente sumarial e inidónea para su práctica posterior. De ahí que el mismo Tribunal insista- sentencias de 12 de septiembre de 1.986 y 31 de enero de 1.991 , en ponencia del Excmo. Sr. Delegado García- en el deber de los Jueces de Instrucción de evitar que estos reconocimiento se hagan ante la Policía como es frecuente. Ha de acabarse de una vez por todas con la desconfianza de que un puede ser éste del sujeto recognoscente se transforme en un reconoce sin lugar a dudas. La diligencia, por tanto, ha de realizarse por el Juez, asistido del Secretario, levantándose acta en la que se identificará a los componentes de la rueda, se especificará su orden, dejando constancia en ella de los sujetos recognoscentes y sus datos de filiación, de su seguridad o vacilación en la identificación, de las manifestaciones y protestas que consignen las partes asistentes en orden a la objetividad de la diligencia, cumplimiento de exigencias formales, similitud o diferencias entre los componentes. Los Jueces de Instrucción han de sensibilizarse en la radical trascendencia que esta diligencia tiene, en cuanto en la mayoría de los casos es la prueba reina del enjuiciamiento y decide el sentido del fallo. Debe ser el Letrado que asista a tal diligencia consciente de cuanto dejamos apuntado y ningún reparo formuló la Letrada que asistió a las aquí practicadas, obrantes a los folios 73 y 74 de las diligencias, que es precisamente la firmante del recurso. Por otra parte, la misma Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sentencias de 18 de diciembre de 1.992, 22 de enero de 1.993 y 19 de febrero de 1.997 , entre otras muchas, tiene declarado que la utilización de fotografías, como apertura de una línea de investigación policial, constituye una técnica elemental de imprescindible empleo en todos los casos en que se desconoce la identidad del autor del hecho punible y ha sido visto por algún testigo, sin que su uso pueda viciar la identificación que se realice en el plenario. Se trata de una cuestión en la que no es adecuado dictar normas que condicionen las facultades que en orden a la valoración de la prueba asigna privativamente al sentenciador el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En la mente del juzgador, a la hora de valorar la fiabilidad del testigo recognoscente, habrá de tener en cuenta factores similares a los expuestos por la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el caso Biggers, donde se citan: 1. Oportunidad del testigo de observar al criminal en el momento de cometer el delito.- 2. Grado de atención del testigo.- 3. Precisión de la anterior descripción del criminal por el testigo.- 4. Nivel de certeza demostrado por el testigo en la confrontación, y 5. Tiempo transcurrido entre el crimen y la identificación. Nada hay, en definitiva, que permita dudar del acierto de las víctimas en la identificación del acusado como uno de los autores de la sustracción, tal como razona el sentenciador en el primer fundamento de derecho de la inconsentida sentencia.

Basta tomar en consideración que el acusado ha sido identificado por los testigos como el que portaba el cuchillo, para que todo el extenso discurso de la parte apelante, en su pretensión subsidiaria, para cuestionar la apreciación del subtipo agravado, quede inoperante.

Por último, es claro que en esta situación la invocación del principio "in dubio pro reo" resulta estéril, pues ya ha dicho en reiteradas ocasiones nuestro Tribunal Supremo- sentencias de 7 de junio de 1.986, 20 de octubre de 1.996, 6 de mayo de 1.998 y 9 de mayo de 2.003 - que tal principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en determinadas circunstancias. En parecidos términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Constitucional 16/2.000 , en ponencia del Excmo Sr. Garrido Falla, al poner de relieve las diferencias de este principio con el de presunción de inocencia, pues no obstante ser ambos manifestaciones de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, ya que este segundo presupone la ausencia de prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales, en tanto que el principio "in dubio pro reo" entra en juego cuando, pese a la presencia de la referida prueba incriminatoria, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal. Para su apreciación se precisa, según la sentencia del Tribunal Supremo citada en último lugar, que el juzgador reconozca la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo y opte por la solución más perjudicial para el acusado, pero no cuando, como aquí acontece, el sentenciador no alberga duda alguna, pues la identificación por medio de las fotografías, se confirmó en la diligencia en rueda y también en el plenario, pese a los testimonios con los que se pretendía facilitar una coartada al acusado, que, dada la fecha de su emisión, más de un año después de ocurrir los hechos suscitan los recelos que acertadamente apuntó el sentenciador.

Siendo, por lo demás, adecuada la calificación jurídica de los hechos y correcta su punición, se impone la desestimación del recurso interpuesto la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Que, pese a ser desestimatoria la resolución del recurso formulado, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número primero del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 82, 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debíamos desestimar y desestimábamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Juan Manuel Medina Godino, en nombre y representación de Simón , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Ocho de Málaga, con anterioridad especificada, que se confirma íntegramente en esta alzada, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.