Sentencia Penal Nº 179/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 220/2010 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo : 220/10

Órgano Procedencia : JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE IBIZA

Proc. Origen : PROCEDIMIENTO ABREVIADO 131/10

SENTENCIA núm. 179/11

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

Dª ROCÍO MARTÍN HRENÁNDEZ

Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a veinticuatro de Mayo de dos mil once.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª MARGARITA BELTRÁN MAIRATA y los Ilmos. Sres. Magistrados Dª ROCÍO MARTÍN HRENÁNDEZ Y Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 220/10, en trámite de APELACIÓN contra la Sentencia nº 181/2010 de fecha 30/06/10, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ibiza, en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/ En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que debo absolver y absuelvo al acusado Damaso , del delito de quebrantamiento de medida cautelar del que viene acusado por al Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Debo condenarle y le condeno como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penad de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial, para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, prohibición de aproximación respecto de Leticia , a menos de cien metros, sea cual fuere el lugar en que se hallare, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio, por tiempo todo ello, de dos años.

No habiéndose dictado en este caso orden de protección por el instructor, ningún pronunciamiento de ratificación o cese debe efectuar la juzgadora."

2º.-/ Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Damaso actuando como Procurador en su representación Ana López Woodcock, con asistencia Letrada de Francisco Planeéis Costa; siendo parte apelada: el Ministerio Fiscal.

3º.-/ Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el ministerio Fiscal.

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera , señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/ En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª MARGARITA BELTRÁN MAIRATA.

Hechos

Devuelto el conocimiento de lo actuado, procede declarar y declaramos, como probados, los hechos reconocidos en el apartado primero de la resolución recurrida. Los del apartado Segundo quedarán redactados del siguiente tenor : en fecha 17 de mayo de 2.010, Leticia acudió al domicilio de Damaso , quien se hallaba durmiendo; golpeó la puerta de la vivienda y, como Damaso no quisiera abrirle, Leticia comenzó a elevar el tono de voz y a gritar, por lo que Damaso se levantó, abrió la puerta y procedió a taparle la boca para evitar mas gritos, de cuyas resultas Leticia sufrió una pequeña herida interna en el labio inferior, que curó con una única asistencia médica.

Fundamentos

I. / La sentencia de instancia, absuelve a Damaso de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, y le condena por un delito de maltrato en el ámbito familiar, previsto y penado en el art. 153 del C. Penal .

En disconformidad con el pronunciamiento condenatorio de instancia, su representación procesal insta la revocación de la sentencia, y el dictado de otra de signo exculpatorio. Al efecto se aduce la infracción del art. 24 CE en relación con el art. 416.1º de la L.E.Cr .; en una confusa mezcla de argumentos, se alega que Leticia explicó tanto ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer como ante el Juzgado de lo Penal que no quería denunciar y no quería orden de alejamiento; que sin solicitar la presencia de la G. Civil, al salir de la clínica se encontró a la G. Cvil esperándola para acompañarla al cuartel y formalizar la denuncia ( "la cogieron y llevaron al cuartel porque tenía que denunciar"); que sus manifestaciones policiales no pueden comportar una renuncia a la dispensa prevista en el art. 416 de la L.E.Cr .; que el Juez de Violencia sobre la mujer omitió con carácter previo comunicarle su derecho a no declarar como testigo contra su pareja, y que la condena fijada en la sentencia que se recurre se basa exclusivamente en la declaración de la víctima, que, desde un principio, declara que no quiere continuar con el proceso. Por tanto, sus declaraciones deben tenerse por no efectuadas o anular el testimonio de la víctima en que se fundamenta la culpabilidad del recurrente.

Sobre todo lo anterior, se alega que no existió voluntariedad alguna en causar un daño a Dª. Leticia ; que en la fecha de autos, el apelante estaba en su casa durmiendo y Leticia allí se dirigió en busca de unas llaves; que al golpear la puerta y no obtener respuesta, se puso a gritar; que Damaso se levantó, abrió la puerta, y con la intención de evitar que todo el vecindario se alarmara por los gritos de Leticia , le tapó la boca, mordiéndose la víctima en aquel acto los labios; que no hay intención alguna de menoscabar la integridad física, siendo su conducta constitutiva de una leve imprudencia, que no merece reproche penal.

En el traslado del recurso, el Ministerio Fiscal dejó transcurrir el plazo sin evacuar cita alguna.

II./ Es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque: A) comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho. B) Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) "real", es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) "válida" por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) "lícitas", por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) "suficiente", en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria.

En orden a enmarcar la resolución del recurso de autos, que suscita a la Sala un evento poco menos que paradigmático, bueno será traer a colación la fundamentación, fáctica y jurídica, que luce en la sentencia combatida.

Así, luego de declarar que los hechos que se estiman probados, son constitutivos del delito previsto y penado en el art. 153 del C. Penal , se dice " Acreditado pues el hecho de ser pareja sentimental ambas partes, y acreditado también como el acusado agarró tan fuertemente a la denunciante cuando ella gritaba en medio de la discusión para que nadie la oyera, que le produjo una herida en el labio, es claro que cuando menos el dolo eventual de lesionar, se halla presente, por lo que deberá condenarse al acusado."

Como es de ver, la Juez " a quo" ni siquiera expresa o cita qué concretas pruebas son las que, a su entender, apoyan la muy clara y contundente convicción alcanzada. En cualquier caso, es llano que de esa convicción forma parte íntima la declaración de Leticia , testigo a la que la propia Juez "a quo" atribuye la condición de pareja sentimental del acusado, y condición que, en esta alzada, no es negada por el autor del recurso.

A partir pues de ello, cumple indicar ahora que, al hilo de lo prevenido en el art. 707 de la L.E.Cr ., a la testigo le fue exigido juramento o promesa de decir verdad bajo apercibimiento de poder incurrir en un delito de falso testimonio con información de la pena correspondiente. La testigo, por tanto, no fue informada de lo dispuesto en el art. 416 de la Ley , quizá en el entendimiento (siguiendo una cierta doctrina jurisprudencial: sentencias del T.S. números 101/08, de veinte de febrero, 625/07, de doce de julio, 326/06, de ocho de marzo, 1225/04, de veintisiete de octubre, y el auto del T.S. núm. 687/06, de veintinueve de marzo ) de que hay supuestos en que no es aplicable, en relación con el testigo pariente del art. 416.1 Lecr ., la dispensa prevista en este artículo (cuando dicho testigo es la víctima de los hechos y denuncia o demanda el auxilio de las autoridades o de la policía por espontánea iniciativa suya), en los que, por tanto, dicho testigo no tenía que ser advertido de lo previsto en el artículo citado con carácter previo a su declaración (en instrucción, y en el juicio oral), como condición o requisito para la validez de la misma.

Empero ese entendimiento, no es posible ya mantenerlo a partir de la STS de 160/2010, de cinco de marzo ; en ella, se hace una cumplida exégesis de los diversos posicionamientos jurisprudenciales y se replantea la cuestión problemática indicada; y, tras admitir que "la cuestión no ha resultado del todo pacífica en la jurisprudencia", establece con un planteamiento de generalidad que, "predomina en la actualidad el criterio de establecer la obligatoriedad de la advertencia tanto en sede policial como judicial y dentro de ésta en cada una de los dos fases del proceso -instrucción y plenario- así como que los efectos de la no observancia de dicha obligación es la nulidad de la declaración prestada y la consiguiente imposibilidad de su valoración por el juzgador". Y cita después un plural elenco de SS.TS que apoyan el expresado criterio.

A modo de recapitulación, se dice en dicha sentencia:

"En resumen, la participación del testigo víctima se produce en tres momentos: uno primero, en la fase prejudicial, donde es necesario que se le informe de su derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el art. 261 LECrim, salvo en algunos casos de "denuncia espontánea". Una segunda en el Juzgado instructor, donde se le debe informar del art. 416 LECrim. y una tercera en el Plenario, el que a tenor de lo dispuesto en el art. 707 , deberá también hacérsele la información del derecho que recoge el artículo citado, bien entendido que el hecho que en alguna de estas declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no declarar, no supone ya una renuncia tácita y definitiva a su utilización en una ulterior fase.

En definitiva y atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta se puede concluir: 1) Las citadas advertencias deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario). El pariente del acusado que esté incluido en el art. 261 ó 416 LECrim . no tiene obligación de conocer que está eximido de denunciar o declarar. Para renunciar a un derecho debe informarse que se dispone del mismo, nadie puede renunciar a algo que desconozca. En todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tácita a este derecho para declaraciones posteriores; 2)La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Así en tales casos el Tribunal debe verificar si con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia".

A partir de las precedentes consideraciones, y en orden a enmarcar la cuestión sometida a enjuiciamiento, no resultará ocioso indicar que la testigo de autos tenía derecho a acogerse a la dispensa que establece el artículo 416.1 de la Ley procesal, se acuda a una abundante doctrina jurisprudencial previa, se acuda las previsiones del artículo 416.1 ( nuevamente redactado por Ley 13/2009, de 3 de noviembre ) en relación con el 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya vigentes y de plena aplicación al tiempo de la celebración del juicio oral, que dispone que "Están dispensados de la obligación de declarar: 1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial ..." pues esa relación no es siquiera cuestionada por la defensa. Y sigue a lo anterior que, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, que tambien es doctrina del TS que el momento no puede vincularse o condicionarse con la subsistencia de los lazos de afectividad o, incluso, con la convivencia. Por tanto, la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el testigo se acoja a la exención de declarar ( STS 14 mayo de 2.010 y las en ella citadas).

De lo actuado, puesto en correlación con la doctrina precedentemente expuesta, resulta obligado concluir que la ausencia de información del derecho contemplado en el art. 416 de la LECr . inviabiliza como prueba de cargo la declaración de Leticia . Es palmaria la nulidad de la declaración plenaria rendida por la testigo en las condiciones expresadas, siendo aquí ya indiferente acudir a actuaciones sumariales (donde la testigo, ante el Juez de Violencia sobre la Mujer expresó que no quería denunciar al acusado y fue solo a instancias de la G. Civil que tuvo que interponer denuncia, y, no obstante, luce en su declaración ante el Juez que " el declarante presta..de decir verdad en todo lo que supiere sobre lo que fuere preguntado, y S.Sª le instruye de la obligación de ser veraz y en su caso de las penas con que el Código castiga el delito de falso testimonio en causa criminal, tanto a favor como en contra el reo", siendo ello harto contradictorio con la información de derechos obrante a los folios 30 y 31 , donde el Secretario judicial informa a Leticia "del art. 416 de la L.E.Cr "). Y dícese que es indiferente, dada la naturaleza misma de las actuaciones sumariales, pues no ostentan la condición de prueba de cargo.

III./ Debe pues examinarse si el restante material probatorio, regularmente practicado, es material bastante para enervar la presunción de inocencia.

Para comenzar, todos los funcionarios que rindieron declaración en acto de juicio, son meramente referenciales, pues acudieron a dependencias del Pac al ser requeridos desde las oficinas del mismo ante la posibilidad de la existencia de una agresión.

La documental obrante al folio 15, alberga el parte de esencia emitido por el facultativo de urgencias del que resulta la existencia de "una herida no sangrante en el labio inferior, por ser agarrada en dicho lugar " y herida que se compatibiliza con la declaración del acusado en orden a que estaba en su casa durmiendo, llamó insistentente Leticia y al no querer abrirle la puerta se puso a gritar, por lo que finalmente abrió y le tapo la boca para evitar que siguiera gritando. Inferir de ello la existencia de un dolo eventual en la causación de la pequeña lesión, sin descartar la posibilidad de que fuera la propio Leticia quien, al tiempo, se mordiera la mucosa del labio inferior en reacción instintiva, parece conclusión aventurada; en cualquier caso, a esa conclusión no puede llegarse, necesariamente, sin las ventajas que son inherentes a la inmediación, de las que se carece en esa alzada. El resultado lesivo de autos pudo muy bien obedecer a la accidentalidad de la reacción del acusado frente a una irrazonable postura de Leticia , de pretender a todo trance entrar en el domicilio del acusado, poniéndose a gritar desaforadamente al no serle franqueada la puerta, máxime a poco de caerse en la cuenta que el acusado creía firmemente que en aquel entonces estaba vigente la orden de alejamiento de Leticia , y cuya presencia en su domicilio podía llegar a comprometerle.

En suma, no se ofrecen a la Sala términos hábiles suficientes como para homologar el pronunciamiento condenatorio de instancia, por delito del art. 153 del C. Penal . Procederá en consecuencia estimar el recurso y revocar la resolución de instancia.

IV./ Que procede declarar de oficio las costas de esta alzada, y la mitad de las devengadas en la instancia.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. López Woodcock, en representación de Damaso , contra la sentencia recaída en los autos de P.A. nº 131/2010 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Ibiza , y Revocándola en parte, Absolver a Damaso del delito de lesiones en el ámbito familiar de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Se mantienen inalterados los restantes pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. MARÍA ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.