Sentencia Penal Nº 179/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 130/2011 de 02 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo : 130/11

Órgano Procedencia : Juzgado de lo Penal nº 4 de Palma de Mallorca

Proc. Origen : Procedimiento Abreviado nº 61/11

SENTENCIA núm.179/12

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª ROCIO MARTIN HERNANDEZ

Dª GEMMA ROBLES MORATO

Dª CRISTINA DIAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a 2 de Julio de 2.012.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª ROCIO MARTIN HERNANDEZ las Ilmas. Sras. Magistradas Dª GEMMA ROBLES MORATO Y Dª CRISTINA DIAZ SASTRE , ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 130/11, en trámite de APELACIÓN contra Sentencia, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Palma de Mallorca, en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/ En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: " Que debo absolver y absuelvo libremente a Jacinto del delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 74 del Código Penal del que ha sido acusado, al estar prescripto el mismo conforme al artículo 131.1 del mismo Código , en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2.010, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas causadas. Se hace expresa reserva de acciones civiles a Fime Hispania, S.A.U. por si estima oportuno dirigir la acción civil, en reclamación de daños y perjuicios, contra el hoy acusado."

2º.-/ Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: el MINISTERIO FISCAL; siendo parte apelada: Jacinto actuando como Procurador Dª MARÍA MAGDALENA DARDER BALLE, con asistencia Letrada de Dº GUILLEM RAMIS COLL.

3º.-/ Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por Jacinto .

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º/ En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para su resolución, incumplido por mor del cúmulo de asuntos que penden en esta Sección, múltiples de ellos de carácter preferente. expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª CRISTINA DIAZ SASTRE.

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal frente a la sentencia absolutoria dictada en la instancia en causa seguida por un delito de apropiación indebida, se basa en un único motivo cual es el error en la apreciación del artículo 132 del Código Penal , al haberse estimado la prescripción de los hechos alegada por el Letrado de la defensa en vía de informe, por cuando dicha invocación fue extemporánea, con deslealtad procesal y privando a la acusación la práctica de prueba en orden a abordar dicha cuestión. Además, estima que atendiendo a las pruebas practicadas, habiéndose acreditado que el segundo de los hechos se cometió en noviembre del 2.006, siendo denunciados los hechos el 8 de mayo de 2.008, los hehcos nunca estarían prescritos ni por aplicación de la LO 5/2.010.

Por todo ello, interesa de esta Sala la revocación de la resolución recurrida, a excepción de los hechos probados, salvo el hecho tercero que deberá revocarse en cuanto a la fecha de comisión. Alternativamente, interesa la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal a fin de que dicte otra sentencia acogiendo los pedimentos recogidos en las conclusiones definitivas.

Efectuado traslado del meritado recuro a la representación procesal de Jacinto , se interesó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En cuanto a la invocación extemporánea del instituto de la prescripción por parte de la defensa, luego acogida en sentencia, debemos señalar que asiste razón al Ministerio Fiscal en cuanto a que el momento procesal oportuno para su invocación fue, atendido el procedimiento, en el trámite de cuestiones previas y no en el trámite de informe, por lo que no se insertó en el cauce procesal adecuado, sin observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto. Pero no podemos obviar que al ser una institución de orden público, de naturaleza sustantiva y con efectos procesales, que determina la extinción de la responsabilidad criminal, se puede apreciar de oficio o en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan. El propio concepto de procedimiento apunta, como limite final, a la firmeza de la sentencia, momento en que la prescripción del delito cede el paso a la prescripción de la pena. En este sentido, la Jurisprudencia ha venido declarando de forma reiterada que la prescripción tiene carácter sustantivo, pues se trata de una situación que pertenece al derecho material penal y es doctrina consagrada la de que la misma, por ser una institución de derecho público, debe ser estimada cuando se den los presupuestos en los que descansa, en cualquier fase del procedimiento en la que se alegue, e incluso puede apreciarse de oficio, por lo que basta que se haya producido el transcurso del tiempo para que la prescripción opere, sin que sea exigible condicionamiento alguno. (ST AP Madrid 13 de abril de 2004).

Por ello, tal y como hizo el Juzgador entró a conocer y resolver sobre la cuestión planteada, siquiera extemporáneamente.

TERCERO.- En lo que hace al cómputo del plazo prescriptivo, como tiene dicho la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el delito de apropiación indebida se consuma "cuando el sujeto activo incorpora el objeto a su patrimonio o dispone de él"; como delito patrimonial la consumación del delito se produce en el momento de la incorporación al patrimonio; como señala la Sentencia de fecha 15 de octubre de 2001 "en el delito de apropiación indebida la acción típica se consuma cuando el sujeto activo hace suyo el dinero recibido en comisión, depósito, administración, etc. Se trata de un delito de resultado en que, a efectos del cómputo de la prescripción, el "dies a quo" debe fijarse en el momento en que se perfecciona el delito a través de la producción del resultado, con preferencia a la tesis que sostiene que debe atenderse al momento en que la acción se ejecuta o se omite el acto que el agente estaba obligado a realizar".

No resulta cuestionada por la Acusación Pública, que el plazo de prescripción aplicable al delito objeto de imputación (el de apropiación indebida), es el de tres años, que es el estimado, asimismo, por el Juzgador. La cuestión controvertida se centra en el inicio del cómputo de dicho plazo, que aquélla sitúa en el momento en el que el acusado realizó el segundo de los hechos (noviembre de 2.006), siendo que la denuncia fue presentada el 8 de mayo de 2.008.

Revisadas las actuaciones, consta que la denuncia presentada por la entidad Fime Hispania S.A.U, pese no constar fecha de presentación ante los Juzgados, aparece repartida por el Decanato de los Juzgados de Palma el día 8 de mayo de 2.008, correspondiendo luego al Juzgado de Instrucción Nº Once de los de esta ciudad.

De tres hechos acusa el Ministerio Fiscal:

a) el primero de ellos en relación a Simón . En cuanto al mismo, el acusado el 10 de noviembre de 2.004, trabajando como comercial de Fime Hispania, se quedó con un taladro por valor de 565,33 euros que le había devuelto el Sr. Simón por no estar conforme con las características del mismo, no entregándolo el acusado a la entidad Fime. Así consta al folio 150 de las actuaciones, que el pedido se efectuó el 9 de noviembre de 2.004 y la factura fue expedida el 10 de noviembre de 2.004.

b) el segundo hecho se circunscribe a que la entidad Fontanería Portocristo encargó al acusado material en fecha 29 de noviembre de 2.004 (folios 151 y 152) y que el acusado le entregó más material del encargado por valor de 1.289,54 euros que fue devuelto. El acusado en marzo de 2.005, sin que conste fecha concreta, se personó en la sede de la entidad Fontanería Portocristo y recogió dicho material sin devolverlo a Fime Hispania. Cierto es que obra en la causa un documento portado por Fime Hispania en donde se reseña que la retirada de material por parte del acusado fue el 4 de noviembre de 2.006, pero, el propio testigo en el acto del plenario además de manifestar que la firma obrante en tal documento no es suya, no pudo confirmar que la retirada del material fuera en la fecha allí consignada; ello aunado a que no es lógico que la retirada del material se llevara a cabo un año más tarde de su entrega y que el propio perjudicado no recuerda la fecha, en modo alguno ello puede interpretarse "contra reo".

c) Por último, en fecha 21 de enero de 2.005, se encargó por parte de Muro y Bodegas Piedra S.L (siendo la fecha de la factura 24 de enero de 2.005 según reza al folio 153), material por importe de 407,39 euros que fueron abonados en efectivo y sin que el acusado lo ingresara en la cuenta de Fime Hispania.

Con todo, y aún contando desde la última fecha en que el acusado incorporó el bien a su patrimonio, situándolo en el año 2.005, han de compartirse las argumentaciones del Juez "a quo", en cuando a que presentada la correspondiente denuncia en mayo de 2.008, el delito objeto de acusación estaría prescrito por el transcurso de tres años.

Procede, pues, la desestimación del recurso con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales serán impuestas a los responsables criminales, lo que ya ha sucedido en la instancia, sin que en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia se advierta temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia núm. 166/2.011, dictada el 19 de abril de 2.011 por el Juzgado de lo Penal número n º Cuatro de los de esta ciudad, en el Procedimiento Abreviado 61/2.011, que se CONFIRMA INTEGRAMENTE .

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Con certificación de esta resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.