Sentencia Penal Nº 179/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 74/2012 de 26 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PA 74/12

Juzgado de Instrucción nº 2 de Mollet del Vallés

Diligencias Previas 1572/05

SENTENCIA Nº 179/2012

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSEP NIUBÓ I CLAVERIA

Dña. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

En Barcelona, a veintiséis de Febrero de dos mil trece.

VISTOS en Juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 74/12-K seguido por un delito de estafa agravada, contra Celestina , con DNI nº NUM000 de solvencia no pronunciada, nacida en Mollet del Vallés (Barcelona), el NUM001 de 1973, hija de Juan y de María, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Ana Mª Freixas Mir y defendida por el Letrado Sr. D. Ramón Toro Martín; Y contra Gervasio , con DNI nº NUM002 , de solvencia no pronunciada, nacido en Barcelona el NUM003 de 1974, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª Ana Mª Freixas Mir y defendido por el Letrado Sr. D. Ramón Toro Martín. Como parte acusadora Jenaro , representado por la Procuradora Sra. Dª Antonia Gómez Gutiérrez y defendido por el Letrado Sr. D. Alexandre Girbay, y Inés , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Crlos Pons de Gironella y defendida por el Letrado Sr. D. Francesc Xavier Balanya. Es parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Antecedentes Procesales.

Los presentes autos de Procedimiento Abreviado dimanan de las Diligencias Previas número 1572/05 del Juzgado de Instrucción número 2 de Mollet de Vallés, incoadas en virtud de querella. Formulada acusación por la Acusación Particular ejercida por Inés y Jenaro , se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por las Defensas de los acusados y el Ministerio Fiscal. Remitidos los autos a en esta Audiencia Provincial de Barcelona, correspondió a ésta Sección el conocimiento de la causa por turno de reparto y formado el presente Rollo, se nombró magistrado ponente y se señaló celebración de vista que tuvo lugar el día 12 de febrero de 2013 con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio de los acusados, la testifical y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.-Calificación del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal, en la vista oral, consideró que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitó la libre absolución de los acusados.

TERCERO.-Calificación de la Acusación Particular ejercida por Inés y Jenaro .

La Acusación Particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 250.1.2 º y 6º del CP , siendo autores los acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se impusiera a cada acusado la pena de cuatro años de prisión. Como responsabilidad civil solicitaron la declaración de nulidad de la Sentencia dictada en fecha 21 de septiembre de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers en el proceso ordinario 485/2003-JH y del acuerdo transaccional celebrado en fecha 29 de diciembre de 2004.

TERCERO.- Calificación de la Defensa.

La Defensa de los acusados mostró su disconformidad a los hechos y a la pena solicitada por la Acusación Particular, solicitando la libre absolución de los acusados y la condena en costas de los querellantes.

ÚNICO.-Probado y así se declara, los acusados Gervasio y Celestina , ambos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, contrataron en el año 1999 hasta el año 2001 a Jenaro , en calidad de Arquitecto Superior, y a Inés , en calidad de Arquitecto Técnico, con el fin de construir la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM004 de Sant Fost de Campsentelles.

En febrero de 2003 parte de uno de los muros de la finca sufrió un asentamiento que provocó la caída de parte del muro sobre la finca vecina, por lo que los propietarios presentaron una demanda reclamando la suma de 228.646'67 euros a los técnicos.

En el procedimiento civil de reclamación de cantidad que dio origen al juicio ordinario 485/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mollet del Vallés los actores y ahora acusados aportaron un proyecto de reparación y un presupuesto que justificaba sus pretensiones dinerarias. En fecha 21 de septiembre de 2004 se dictó por el Juzgado sentencia en la que se condenó al Sr. Jenaro y a la Sra. Inés a pagar, solidariamente, la cantidad de 228.646'67 euros a los propietarios de la vivienda.

En fecha 29 de diciembre de 2004 el Sr. Jenaro llegó a un acuerdo transaccional con los Sres. Gervasio y Celestina por el que se comprometió a pagar la suma de 186.314 euros como indemnización total con la finalidad de evitar la ejecución contra su patrimonio.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa procesal por el que se ha formulado acusación.

Sobre el delito objeto de acusación, la STS, Penal sección 1 del 30 de Abril del 2012 ( ROJ: STS 3092/2012 ), señala: 'En relación a la estafa procesal hemos recordado (Cfr SSTS 15-2-2012 , nº 76/20121 , 100/2011, de 27-11 , y 72/2010 , de 9-2), que se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual, por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato), se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio )'. En sentido similar la STS num. 603/2008 ; y la STS num. 7202008. De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño .

Y ello porque la existencia de la estafa procesal, como figura agravada, no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa , entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS num. 572/2007 que 'En el delito de estafa procesal , como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico'.

En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño , deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.

Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6 , 758/2006, de 4-7 ; 754/2007, de 2-10 ; 603/2008, de 10.10 ; 1019/2009 de 28-10 ; 35/2010, de 4-2 ; la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.

La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño , el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial - motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( SSTS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ); y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal .

Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que ' incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar, como mecanismo de la estafa, el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003 , la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

Y en relación a la consumación, decimos, en STS 172/2005 , que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerarse como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando ésta ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución; y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aún dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.

Ahora bien esta Sala 2ª se ha encargado de asentar que 'no existe este delito cuando la finalidad última sea legítima', ( STS 457/2002, de 14-3 ; 1016/2004, de 21-9 ; 443/2006, de 5-4 , y 995/2005, de 26-7 ), concluyendo que 'la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento para obtener un 'beneficio ilícito', o lo que es lo mismo, el reconocimiento judicial de un derecho que 'no se tiene', no pudiéndose apreciar, por tanto, cuando la finalidad perseguida es perfectamente válida, con independencia de que se le de o no la razón'.

Pero debe quedar claro que, declarar contrario a la buena fe procesal un determinado acto, no es suficiente para considerarlo constitutivo de una estafa procesal . Así la reciente STS 266/20011, de 25-3, absolvió a los acusados de un delito de estafa procesal en un supuesto en el que los demandantes en un procedimiento civil por la reclamación de un préstamo no devuelto, consignaron como domicilio del demandado -ahora querellante- el inmueble objeto del litigio, en el que el propietario nunca residió. Consecuentemente, dado que las citaciones judiciales nunca llegaron al conocimiento del demandado y propietario, se dictó auto en aquel procedimiento por el que se tenía al denunciado por confeso. En la casación el TS partió de que el engaño ha de ser en todo caso idóneo , lo que en el supuesto de la estafa procesal requiere que tenga entidad suficiente para superar la profesionalidad del juez y las garantías del procedimiento ( STS. 15-12-2001 ). La cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para calibrar la idoneidad del engaño por lo que la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto activo que se presenta con la entidad adecuada como para contrarrestar la función de control que compete al Juez, para concluir que: 'postular, como en este caso, una diligencia preparatoria de confesión señalando un domicilio vacío, en el que no constaba así el deudor ni el pariente más cercano, no es un mecanismo idóneo para obtener la 'ficta confessio', porque esa ausencia la hacía legalmente imposible provocando el archivo de las diligencias', ya que 'el error padecido no puede considerarse objetivamente imputable a la información suministrada sobre el domicilio, sino al desconocimiento del juez que ignoró la norma que en esa situación objetiva de ausencia de ocupante alguno obligaba forzosamente al archivo de las diligencias sin declarar al deudor confeso de la deuda expresada'.

Por tanto, como señala la doctrina, no cabe confundir el delito de estafa procesal con ciertas 'corruptelas' que se producen en el transcurso del procedimiento y que, aunque atentatorias contra la buena fe procesal, son atajadas por el órgano judicial por la vía del -poco aplicado- art. 11-2 LOPJ , así como a través de la condena en costas a la parte que realiza comportamientos procesales manifiestamente contrarios a la consecución de una tutela judicial efectiva.

Y es más que evidente, que la simple ocultación de alegaciones no es motivo suficiente para que concurra una estafa procesal, pues de ser así, cualquier demanda desestimada podría ser considerada una forma imperfecta de ejecución del delito. Así en STS 1899/2002 de 18-11 , se estableció que, 'cualquier omisión de información relevante para despegar una posible situación de error, no puede ser considerada equivalente a la producción activa del error'.

Tampoco la aportación de alegaciones falsas es por sí misma suficiente para hablar de un delito de estafa procesal , sino que es necesario que tenga lugar una verdadera maquinación típica, como ocurre cuando lo que se aporta son documentos o testigos falsos o cuando se miente acerca de hechos determinantes a la hora de crear un elemento de convicción en el juzgador'.

Además, en lo relativo a la 'manipulación de pruebas', el tipo penal -actual art. 250.1.7 CP , redacción según LO 5/2010, de 22- 6, exige que se trate de pruebas en las que las partes fundamenten sus alegaciones, por lo que si se trata de pruebas que no tienen tal fin, su eventual manipulación no tendrá eficacia para apreciar una estafa procesal. A lo que han de añadir que no cabe apreciar engaño cuando tiene lugar una discusión en el seno del procedimiento sobre el alcance jurídico de unos hechos concretos, pues precisamente para dilucidar tales cuestiones acuden a las partes a la vía judicial.

En este sentido de la STS 853/2008, de 9-12 , se deduce que no es suficiente cualquier ocultación o inexactitud derivada del planteamiento de la cuestión en sede civil, y en un caso en que el hermano de un fallecido denunció que la querellada, viuda de éste, se arrogó indebidamente la condición de heredera ab intestato, ya que tenía conocimiento de descendientes extramatrimoniales del causante, estimó que'...no ha existido estafa procesal. La quiebra del principio de legalidad, por sí sola, no integra el delito que se dice cometido' (de estafa procesal), añadiendo que: 'la determinación de un alcance típico no puede fijarse criminalizando toda ocultación al órgano jurisdiccional...pues esta forma agravada de estafa (...) no tiene por objeto sancionar a todo aquel litigante que quebrante el deber de buena fe que impone, con carácter general, el art. 11 LOPJ '.

SEGUNDO.-En el presente caso los querellantes denuncian que los querellados obtuvieron una sentencia fraudulenta en la demanda que interpusieron contra los primeros en reclamación por los gastos de la reparación del derrumbe parcial en un muro de rocalla de su finca sita en C/ CALLE000 nº NUM004 , de Sant Fost, pues presentaron un proyecto de reparación y presupuesto por importe de 228.646,67 euros, a sabiendas que dicha reparación costaba menos de la mitad de tal importe. Como consecuencia de dicho engaño el querellante Jenaro , en su condición de Arquitecto Superior que proyectó la construcción de la vivienda y muro de los querellados, y la querellante Inés , como Arquitecto Técnico de la obra, resultaron solidariamente condenados a pagar la cantidad reclamada. Ante el peligro de que los querellados instaran la ejecución provisional de la sentencia, el querellante Sr. Jenaro , aceptó un acuerdo transaccional con los querellados por el cual se rebajó la indemnización a la suma de 186.314 euros. Se señala en la querella que paralelamente a la tramitación del pleito civil los querellados presentaron ante el Ayuntamiento de Sant Fost un proyecto de reparación distinto del presentado ante el Juzgado, con un presupuesto de ejecución material orientativo de 60.000 euros, frente a los 228.646,67 del proyecto y presupuesto acompañado a la demanda.

Como resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral se extraen las siguientes conclusiones: 1).- Que en fecha 3 de noviembre de 2003 los querellados interpusieron demanda de juicio ordinario y medidas cautelares contra los querellantes en la que se solicitaba que éstos fueran condenados solidariamente a hacer frente a las reparaciones necesarias para dejar la vivienda en estado correcto y de completa seguridad para todo el mundo, estimándose la cuantía de forma relativa, en base a los presupuestos aportados, en la suma de 181.857 euros, cantidad que deberá ser modificada en su día, en más o en menos, cuando se determine tras la prueba practicada a cuanto asciende, junto con imposición de todas las costas causadas; 2).- Que como consecuencia del derrumbe parcial del muro se causaron daños a terceros; 3).- Que los querellados tuvieron que satisfacer una elevada cantidad de dinero para hacer frente a esos daños y reparaciones, aportando facturas por importe de 189.445,22 euros (folios 363 a 421); 3).- Que en el pleito civil se nombró un perito judicial que, entre otros extremos, debía valorar los daños causados y la reparación de los mismos; 4).- Que la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2004 , tras analizar la documental y periciales practicadas, llega a la conclusión de que el vicio del muro era ruinógeno, y tras valorar las diferentes declaraciones e informes de testigos y peritos, fija una determinada cantidad como indemnización; 5).- Que la sentencia no fue recurrida en apelación por los querellantes y con posterioridad a ella se produjo un acuerdo transaccional entre las partes fijando una indemnización inferior.

Por tanto, de lo expuesto se deduce que el vicio existía y los daños causados por el derrumbe del muro también, daños que tuvieron lugar en la propia finca de los querellados y en las de terceros. Consecuentemente los querellados tenían derecho a una indemnización que fue fijada en sentencia tras la valoración de diferentes testificales y periciales. La acción de los querellados era legítima. Además, el Sr. Agustín declaró en la vista oral que realizó el proyecto de reparación del muro en verano del 2004 y lo presentó en agosto de 2004 en el Ayuntamiento y fue el proyecto que se acabó ejecutando; que el importe real lo llevó el propietario con los diferentes industriales y él hizo un presupuesto de reparación, consolidación del murto, pero no de reparación de otras cosas como reparación de terraza y piscina, y que a parte de su proyecto se llevaron a cabo otras cosas que derivaron del colapso del muro.

Así pues, no existió maniobra fraudulenta alguna, los querellados solicitaron una indemnización por los daños y perjuicios causados por los querellantes, tratándose de proyectos diferentes y con contenido diferente. Los querellantes pretenden con la presente querella que se declare nula la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que no recurrieron, y el acuerdo transaccional al que llegaron después de la sentencia.

Por todo lo expuesto, y tras valorar en conciencia la prueba practicada conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede dictar una sentencia absolutoria.

TERCERO.- Costas procesales

En el presente caso procede declarar de oficio las costas procesales al no considerar que existan causas que justifiquen su imposición a la acusación particular.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Celestina y Gervasio , del delito que se les imputaba, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia con expresión de que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así pues esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día de la fecha, estando celebrando Audiencia Pública, doy fe.