Sentencia Penal Nº 179/2013, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 312/2013 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00179/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3 de MERIDA

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N.I.G.:06083 41 2 2008 0201081

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000312 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MERIDA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000106 /2012

RECURRENTE: Sixto , Jose Ramón , Luis Manuel

Procurador/a: JOSE LUIS RIESCO MARTINEZ, PETRA MARIA ARANDA TELLEZ , LUIS ENRIQUE PERIANES CARRASCO

Letrado/a: ANGEL L. APARICIO JABON, OLIVIA NOVILLO FERTRELL FERNANDEZ , JOSE MARIA DELGADO TEMPRA NO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

S E N T E N C I A NÚM. 179/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: DOÑA MARINA DE LA CRUZ MUÑOZ ACERO.

MAGISTRADOS:

DON JESÚS SOUTO HERREROS.

DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ (Ponente).

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Rollo penal: Recurso de apelación núm. 312/2.013.

Procedimiento de origen: Procedimiento abreviado núm. 106/2.012.

Juzgado procedencia: Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mérida.

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En Mérida, a once de julio de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, la causa seguida en el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mérida con el núm. 106/2.012, por delito contra la salud pública, contra los acusados D. Jose Ramón , representado por la procuradora Dña. Petra María Aranda Téllez y defendido por la letrada Dña. Olivia Novillo-Fertrell; D. Sixto , representado por el procurador D. José Luis Riesco Martínez y defendido por el letrado D. Ángel Luis Aparicio Jabón; D. Luis Manuel , representado por el procurador D. Luis Enrique Perianes Carrasco y defendido por el letrado D. José María Delgado Temprano; D. Cosme , representado por la procuradora Dña. Montserrat Fuentes del Puerto y defendido por la letrada Dña. Nuria Lagar Vázquez, y siendo parte en esta alzada, como apelantes, D. Jose Ramón , D. Sixto y D. Luis Manuel ; como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mérida se siguió procedimiento de juicio oral núm. 106/2.012 en el que se ha dictado sentencia con fecha de 7 de febrero de 2.013 .

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de D. Jose Ramón , D. Sixto y D. Luis Manuel , que fueron admitidos a trámite y de los que se dio el oportuno traslado a las restantes partes, con el resultado obrante en autos, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de Sala y se turnó de ponencia. Sin celebración de vista, ha quedado el presente recurso visto para su resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

No se acepta la relación de hechos probados en la sentencia de instancia, en tanto dimanan de prueba ilícita.

Fundamentos

PRIMERO.-Los recursos que se sustancian conjuntamente en este rollo de apelación han de estimarse, puesto que denuncian a priori la vulneración del derecho constitucional del secreto de las comunicaciones - art. 18.3 Constitución española -, y tal alegato se acoge por la Sala, como a continuación se expondrá, lo que torna ocioso abordar los restantes argumentos que sustentan dichos recursos.

Y es que ante aquella denuncia, la Sala comprueba con asombro la realidad de tan flagrante infracción, en tanto la instrucción se inicia con un auto de fecha de 3 de junio de 2.008 que descansa sobre un oficio policial insólito. Al parecer, se recibe en un móvil de un agente llamadas anónimas sobre venta de hachís y, sin más, se interesa al Juzgado de instrucción que se intervenga varios teléfonos -cuyos titulares se ignoran-, permitiéndose indagar cuantas comunicaciones quisieren mantener sus titulares, sin comprobar mínimamente si se trataba de llamadas reales, o de una simple broma. Es más, se habla de terceros implicados en el tráfico de estupefacientes, llegando la policía a plasmar sus sospechas sobre un tal Ignacio , persona que ni siquiera fue objeto de acusación en estos autos.

En suma, se parten de unos hipotéticos indicios causantes de la restricción de un derecho fundamental, y como es sabido, aquéllos sirven por lo que indican en cada caso. Y en este supuesto, nos hallamos antes unos indicios tan endebles y carentes de contenido informativo real, que no cabe sino calificarlos de malos indicios.

Ante los hechos denunciados por la policía no se debió arbitrar la referida intervención telefónica. Al contrario, y así lo exige el juicio de proporcionalidad y de legitimidad previo a su adopción, debió desplegarse el correspondiente operativo policial de seguimiento e investigación a fin de comprobar la implicación certera de los titulares de las líneas intervenidas en el supuesto delito que se denunciaba ante el Juzgado de Instrucción. Es obvio que en este caso no se hizo así y que, no obstante la patente falta de consistencia de la información policial aportada, se vio refrendada por un auto de intervención telefónica que, por lo expuesto, reputamos nulo de raíz. La jueza instructora debió exigir datos más específicos, junto a la aludida investigación.

En el mismo sentido cabe destacar, por su proximidad temporal, la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2.013, confirmando la dictada por esta misma Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz con fecha de 26 de junio de 2.012, en el procedimiento ordinario 4/2.007, donde se trataba un supuesto idéntico, basado en tan livianas sospechas policiales como las que aquí se vertieron y, en todo caso,

sin contrastar su origen y veracidad.

Pero aún debemos agregar otro efecto derivado de las anteriores conclusiones; invalidado el procedimiento ab initio, los datos obtenidos en el mismo no pueden servir de fundamento a las restantes diligencias practicadas que, al adoptarse con tan inválida base, constituyen una multiplicación y agravación de la lesión del derecho fundamental, de manera que por la conexión de antijuridicidad, o si se quiere, por la prohibición de valoración de las pruebas irradiadas de nulidad radical (teoría de los frutos del árbol envenenado), nos impiden la toma en consideración como pruebas lícitas de cargo las incorporadas a esta causa posteriormente - art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -, vía instrucción y vía plenario.

En consecuencia, procede dictar sentencia absolutoria debido al notorio vicio de nulidad contaminante, sin que sea ya necesario, como se expuso más arriba, entrar en el estudio de los restantes motivos en que descansan los recursos.

SEGUNDO.-Se declaran de oficio las costas de ambas instancias ( arts. 239 y 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de Su Majestad el rey,

Fallo

Que debemos estimar los recursos de apelación formulados y, en su virtud, se revoca la sentencia de fecha de 7 de febrero de 2.013 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mérida , a que se contrae el presente rollo y, en consecuencia, absolvemos a D. Jose Ramón , a D. Sixto y a D. Luis Manuel , del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud previsto en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , a que fueron condenados, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Se ratifica el decomiso y destrucción de la sustancia intervenida, dejándose sin efecto los demás decomisos acordados en la instancia.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra la presente sentencia no cabe ulterior recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.