Sentencia Penal Nº 179/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 50/2013 de 17 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM. 50/2013

PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 279/2012

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 3 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM. 00179/2013

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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BURGOS, a diecisiete de Abril de dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, seguida por un delito de APROPIACION INDEBIDA, contra D. Evelio , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el anteriormente mencionado, bajo la representación y defensa respectiva de la Procuradora de los Tribunales Doña Carolina Aparicio Azcona y de la Letrada Dª Marta Aguilar Bustillo y siendo parte apelada, el Ministerio Fiscal, por vía de impugnación del recurso, habiendo sido designado Ponente el Magistrado ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, se dictó sentencia de fecha 21 de Diciembre de 2012 , cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

'ÚNICO.- Resulta probado y asi se declara que el dia 17 de febrero de 2008 Marcial dejó el acusado Evelio las llaves de una maquina retro excavadora Nissan con matricula ...... y número de bastidor NUM000 , de su propiedad y que tenia estacionada en un terreno rural den la carretera Oron de Miranda de Ebro para que hiciera un trabajo para una persona. Que el acusado con ánimo de obtener ilicito beneficio se apropio de la maquina no devolviendola a su propietario.

Que cuando Marcial pregunto al acusado donde estaba la maquina este le dijo que se olvidara de ella.

Que la maquina fue posteriormente hallada en la localidad de Ameyugo en poder de Carlos José , a quien el acusado ofrecio la maquina en venta por el precio de 1.500 euros, dejandole la maquina una semana a prueba.

Que la maquina, que costo 12.000 euros a su propietario fue finalmente recuperada por él'.

SEGUNDO .- La parte dispositiva en la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente:

FALLO: Que debo condenar y condeno a Evelio , como autor responsable criminalmente de un delito de apropiación indebida, ya definido sin la concurrencia de la pena de UN AÑO DE PRISION, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con imposición al mismo de las costas procesales'.

TERCERO.- Por el inculpado citado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por el Juzgador y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendiente para resolución.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

No se aceptan en su totalidad los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, en cuanto se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Por la representación procesal del inculpado citado se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 3 de Burgos, de fecha 21 de Diciembre de 2012 , que le condenaba como autor de un delito de apropiación indebida, a la pena de un año de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.

En primer lugar, alega la defensa de los recurrentes, que se ha producido infracción de normas del ordenamiento jurídico y, en concreto, del artículo 252 del Código Penal , motivo éste que relaciona íntimamente con el error en la valoración de la prueba, al considerar que no están acreditados, con los medios de prueba aportados por la acusación y llevados al plenario, todos los elementos exigidos por el tipo penal y, más concretamente, el ánimo de lucro que debe presidir la actividad típica que enmarca este delito.

En segundo lugar, alega vulneración del principio de proporcionalidad de la pena impuesta, solicitando la pena mínima de seis meses de prisión.

Finalmente, considera que concurre la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código penal .

SEGUNDO.- Fijadas en estos términos las bases del recurso, debemos entrar en el mencionado motivo de apelación, basado en la infracción de normas del ordenamiento jurídico, motivo este que relaciona el recurrente con el de error en la valoración de la prueba al considerar que no se ha acreditado el ánimo de lucro que debe presidir la voluntad del sujeto agente.

Esta falta de ánimo de lucro la extrae el recurrente de la existencia de un acuerdo con el denunciante, con el que dice que existían unas relaciones laborales y que le dejó la maquina retroexcavadora para que le hiciera un trabajo, autorizándole a la venta de la máquina para resarcirse del dinero debido en concepto de salarios, procediendo por ello a realizar las gestiones necesarias para su venta, como así hizo.

Por su parte, la juzgadora de instancia llega a la conclusión de que el denunciante dejó al denunciado la máquina, descrita en el factum de la sentencia recurrida, para que hiciera un trabajo para una persona, y éste, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, se apropió de ella, no devolviéndosela a su propietario, y dejándola en poder de un tercero, a quien le ofreció la máquina en venta por el precio de 1.500 €, dejándole la máquina una semana a prueba, siendo hallada posteriormente en la localidad de Ameyugo, donde la recuperó su propietario, quien cuando la compró pagó por ella la suma de 12.000 €.

Por tanto, el estudio del motivo de recurso nos obliga a analizar en profundidad el tipo penal aplicado para valorar si, efectivamente, la conducta que resulte probada, una vez revisada la racionalidad de la valoración probatoria, puede subsumirse en el tipo penal por el que se condena al recurrente y, en especial, habremos de analizar el elemento subjetivo del tipo cuya concurrencia es la que se cuestiona por el recurrente, al afirmar que no existía obligación de entregar o devolver la máquina.

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Octubre de 2004 , declara que 'El delito de apropiación indebida como es sabido, castiga a 'los que en perjuicio de otro se apropiaran o distrajeren dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido....'.

La jurisprudencia considera elementos o requisitos necesarios para la existencia de este delito los que siguen:

a)La recepción de alguno de los bienes a que se refiere el citado precepto (dinero, efectos, valores, cosa mueble o activo patrimonial) por algún título jurídico que obligue al receptor a devolverlos (título que debe apreciarse con un criterio amplio no reducido exclusivamente a los expresamente citados en el Código -depósito, comisión o administración- sino a cualesquiera otros que produzcan similares efectos -es decir- obligación de entregarlos o devolverlos- Por lo que la jurisprudencia admite al efecto un 'numerus apertus' -mandato- aparecería, transporte, prenda, comodato, arrendamiento. etc. e incluso relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, sin mas requisito que el exigido en el tipo penal -que origine una obligación de entregar o devolver la cosa o el bien de que se trate.

b)Un acto (la apropiación o distracción de éstos, o la negación de haberlos recibido.

c)Un nexo de culpabilidad. en el sentido de apreciar en la conducta del sujeto activo tanto la conciencia del acto realizado como el deseo de incorporar el bien recibido a su patrimonio -ánimo 'rem sibi habendi' o ánimo de lucro-es decir, un dolo especifico consistente en el abuso de confianza en que incurre conscientemente el sujeto activo en su apropiación al quebrantar la relación jurídica en méritos de la cual Obtuvo la posesión legítima de la cosa o del bien objeto tic la apropiación ( SSTS de 16 de septiembre 1991 , 9 de julio de 2002 , 8 de febrero y 5 de abril de 2003 ,entre otras muchas). Se ha llegado a decir, incluso, que destruye el elemento subjetivo propio tic este tipo penal el ánimo de retener la cosa en tanto se discuten los derechos contractuales ( STS de 4 de julio de 1975 ).

Las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 1996 y 21 de Julio de 2010 indican en cuanto al elemento subjetivo de este delito consiste en 'la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y licito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando quebranta, dolosamente, el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados' y como detalladamente expresó la STS 1 de julio de 1997 'en el delito de apropiación indebida, sancionado antes en el art. 535 CP de 1973 y ahora en el 252 del nuevo CP de 1995, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o de empleo en un destino determinado,es decir de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro y en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2007 señala que en el delito de apropiación indebida no se requiere el engaño previo, ni el dolo preexistente. El depositario se hace cargo de la mercancía de buena fe, y ésta debe quedar en su poder para lo que efectivamente se ha convenido lícita mente. La apropiación indebida requiere, como tiene exigido la jurisprudencia de esta Sala (ss 18 enero 1988 , 16 abril 1993 ), el deseo de incorporar a su patrimonio, lo recibido para otro fin concreto, cuyo ánimo con plena conciencia y voluntad de lucro a costa del perjudicado es elemento culpabilístico del injusto penal La defraudación de la confianza o el quebrantamiento de la lealtad negocial revelando la malicia defraudatoria, en el acto negociador base, como es la disposición del bien pignorado, con el correspondiente ánimo de lucro en los sujetos activos, y por último perjuicio patrimonial del sujeto pasivo, integran el delito de apropiación indebida, que en el supuesto aquí enjuiciado, concurren indudablemente, ya que el tipo objetivo requiere una acción de apropiación del objeto o del dinero que se tiene en custodia o bajo poder por una relación de confianza, exigiendo esta acción que el autor haya incorporado la cosa al propio patrimonio, es decir que exteriorice objetivamente la voluntad de apropiación y por lo tanto, la exclusión del titular de la cosa o del disfrute del derecho sobre la misma en forma definitiva'.

Por último en cuanto al término de ánimo de lucrolas sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 1994 , 12 de Febrero , 4 de Junio y 9 de Julio de 2002 , declaran que no es otra cosa que la voluntad consciente de realizar el elemento objetivo del tipo, incorporando al propio patrimonio lo recibido por título que obliga a su restitución o devolución.

Igualmente la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Junio de 2008 señala que, 'En efecto el tipo subjetivo en la apropiación ha sido considerado, clásicamente, por la doctrina y la jurisprudencia, como compuesto por el dolo y el especial elemento subjetivo del ánimo de lucro. Por ello, para poder hablar del delito en cuestión, deben concurrir la voluntad de apropiación y el ánimo de enriquecimiento consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro. De modo que únicamente se aceptaría la existencia de dolo 'cuando pudiera constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no improbable (dolo eventual). Mientras que el ánimo de lucro debe interpretarse como aquella tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial por la apropiación de una cosa con valor económico o de trafico, esto es el animo de hecho es exclusivamente el animo de enriquecerse y equivalente al animo de apropiación, bien entendido que aun cuando en el art. 252 CP . no aparece el animo de lucro como elemento del tipo, se puede considerar implícito en esa definición legal y sobre todo si se interpreta -como parece aceptarse por todos- en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero ( STS. 50/2005 de 28.1 ).

TERCERO.- Partiendo de la doctrina anteriormente expresada, debe entrarse en el análisis del razonamiento seguido por la juzgadora 'a quo' a fin de determinar la existencia o no del elemento subjetivo del tipo.

Parte la defensa, a nuestra opinión, de una cuestión que trasciende a un supuesto error en la valoración de la prueba verificada por la juzgadora de instancia, pretendiendo justificar su conducta en la existencia de un acuerdo para la venta por el inculpado de la máquina con el fin de resarcirse del dinero de sus salarios debidos por el denunciante, pretendiendo dar mas valor a su propia declaración exculpatoria que a la versión suministrada por el propietario de la máquina, cuestión ésta que no se cuestiona.

Por tanto, el contenido básico del este motivo se sostiene en la pretensión de desvirtuar la valoración verificada por la juez de instancia de las declaraciones y testimonios de incriminación efectuados por el denunciante sustituyendo el análisis inmediato, imparcial y fundado de la Juzgadora 'a quo', por su propia valoración, alegando que de la prueba practicada, al contrario de lo que concluye la juzgadora de instancia, no se infiere la realidad de la participación del inculpado en el delito objeto de condena, por el hecho de que, en virtud de tal acuerdo, no tenía obligación de devolver la máquina retroexcavadora.

En primer lugar y, como consideración previa, debe recordarse que lo que se plantea por el recurrente es que, a través de una nueva valoración de la prueba verificada en el acto del juicio oral -entre la que se incluye la declaración del denunciante, el denunciado y testigos-, se sustituya el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia, por otro absolutorio en esta alzada.

Para ello, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional de la que debe partirse para tener en cuenta los límites en que debe desenvolverse la revisión por el Tribunal ad quem. Así la STTC de 14 de Marzo de 2005, que complementa la sentencia 167/2002 del Pleno de este Tribunal establece que:

'Por otra parte, con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba, deberán de señalarse aquellos razonamientos, deducciones, e inferencias, que han sido realizadas por aquél, y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el 'factum' de la sentencia, y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible, vulneración de los derechos constitucionales, reflejados en la Carta Magna.

Así mismo, por parte del órgano 'Ad quem 'deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas, y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E.Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez 'a quo', sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales'.

Pues bien, la juzgadora de instancia llega a la conclusión de que los hechos denunciados han quedado acreditados, al existir actividad probatoria que ha destruido la presunción de inocencia del acusado, y considerar al recurrente, partícipe en la apropiación indebida de la máquina descrita en el factum de la sentencia recurrida.

Y así, justifica la condena impuesta en base a los siguientes elementos de prueba:

1º/ La declaración clara, precisa y persistente del denunciante, quien negó la existencia de ningún acuerdo para la venta de la máquina por parte del denunciado, reconociendo que se la había dejado para dos horas para limpiar una finca y le dio ese trabajo al inculpado, ofreciendo explicaciones suficientes que desdicen la versión del denunciado.

2º/ Las contradicciones en las que incurrió éste en el plenario, remarcando lo insólito de su versión, incidiendo en que fue ofrecida cuatro años después de los hechos, cuando antes nunca refirió nada acerca de las circunstancias de la entrega de la máquina y de la deuda mantenida con él por el denunciante, retractándose de las declaraciones instructoras obrantes a los folios 26 a 28 de la causa.

3º/ Pone de relieve la falta de persistencia de la testifical prestada a instancia del recurrente, por parte de Dª Eufrasia , así como las contradicciones de la misma en cuanto al momento de la entrega de la máquina, resaltando que nada sabía sobre la entrega de la máquina por una deuda previa laboral contraída por el denunciante.

4ª/ Además, en clave de interpretación lógica de la secuencia de circunstancias en las que el recurrente pretende su exculpación, la juzgadora de instancia enfatiza en el hecho de parecerle increíble que el denunciante entregara una máquina para su venta, que le había costado 12.000 €, cuando la deuda, según el denunciado, ascendía a 2.700 €.

Con tales argumentos, debe recordarse lo que establece el Tribunal Supremo entre otras en sentencia 751/2003, de 28 de Noviembre , al señalar ' que no vulnera la presunción de inocencia el hecho de que el Tribunal utilice para su inferencia la falta de explicación alternativa plausible por parte del acusado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la S.ª Murray c/ Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , ya señaló que cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de una acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, si tal explicación viene, reclamada' por la prueba de cargo y sólo él se encuentra en condiciones de proporcionarla, puede permitir obtener la conclusión, por un simple procedimiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. Esta tesis ha sido confirmada por otras SS. del mismo Tribunal Europeo, como la S.ª Weh c/ Austria, de 8 de abril de 2004 , ó la S.ª Heaney y McGuinness c/ Irlanda, de 21 de diciembre de 2000 .'

Debe recordarse también que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras en sentencias de fecha 14 de Mayo de 2008 y 2 de Julio de 2011 ), permite a la juzgadora de instancia optar por las declaraciones evacuadas en la fase instructora y otorgarlas valor probatorio pleno frente a las declaraciones prestadas en el acto del juicio, dando plena validez incriminatoria a las declaraciones prestadas en fase de instrucción judicial que luego son rectificadasen el acto del juicio oral (también la STS 1241/2005, 27 de octubre ( RJ 20058299), tal y como en el caso se señala en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida (Folios 201 a 202 de las actuaciones), sobre lo chocante que tales manifestaciones exculpatorias se efectuaran cuatro años después de ocurrir los hechos.

También, la anterior jurisprudencia, sobre el elemento subjetivo del tipo del artículo 252 del CP ., concretamente la sentencia de 14 de Abril de 2000 , al señalar que, ' el ánimo de lucro hace referencia a cualquier ventaja o utilidad a obtener por el sujeto activo y no la meramente económica'.

Por tanto, el ánimo de lucro no se refleja esencialmente, como señala el recurrente, en el valor económico de los bienes apropiados, sino en el ánimo del sujeto activo de haberlos como propiosy de incluirlos en su patrimonio, aunque sea con una virtualidad meramente contemplativa.

De ello, se extrae, al igual que la juzgadora de instancia, lo absurdo de la versión exculpatoria suministrada por el denunciado, pues resulta increíble que el denunciante propietario de la máquina se la entregara para su venta cuando sin la documentación oportuna no podía hacerlo y, en todo caso, parece lógico y razonable que el mismo propietario la hubiera vendido para hacer pago de la deuda, para el caso de existir, lo que no ha quedado probado.

Así pues, resulta evidente cómo existe una notable diferencia entre la valoración que hace el recurrente de la prueba y la que realiza la juzgadora 'a quo'. Sin embargo, y pese a que el recurrente parece considerar erróneo todo el razonamiento lógico y deductivo llevado a cabo por la Juzgadora de instancia, no ha conseguido señalar en qué contradicciones, arbitrariedades o disquisiciones faltas de lógica ha incurrido al valorar las pruebas tenidas en cuenta para conformar el juicio de certeza que se predica en la sentencia recurrida, ciñéndose simplemente a dar valor a unas declaraciones frente a otras en contra del criterio de la juzgadora de instancia.

Dos circunstancias deben señalarse al recurrente a este respecto.

En primer lugar, que el Tribunal de apelación no puede entrar en el análisis del juicio de veracidad hecho por la 'juez a quo' y que deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, limitándose la revisión del juicio lógico desarrollado en la valoración conjunta de la prueba.

De otro lado, en segundo lugar, debe señalar esta Sala que comparte íntegramente la valoración realizada por la juzgadora de instancia, no ya por la apreciación de la veracidad de los testimonios verificada por la misma y que se realizó en base al principio de inmediación del que la Sala carece, sino también por la propia aplicación de la lógica y las normas de la sana crítica y experiencia.

En efecto, tal y como señala el recurrente existe, como medio de prueba nuclear la declaración del denunciante a la que la juez 'a quo', contando con el privilegio de la inmediación de que la Sala carece, ha otorgado mayor credibilidad que al testimonio exculpatorio del recurrente, al venir avalada aquella por las contradicciones ostensibles observadas en las distintas declaraciones prestadas por el mismo a lo largo del proceso.

Dicho pronunciamiento debe ser confirmado por esta Sala porque, además de los argumentos ofrecidos por la juzgadora de instancia, la realidad misma de la apropiación de la máquina surge de la propia denuncia en Comisaría de Policía, con intervención posterior de la Guardia Civil por la recuperación de la máquina retroexcavadora (Folios 67 y ss), donde se resaltan los hechos que posteriormente han motivado la sentencia condenatoria ahora recurrida.

Como se ha dicho, no es facultad de esta Sala revisar la apreciación hecha por la juez 'a quo' de la prueba recibida en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que de la misma tuvo con exclusividad la juzgadora de instancia.

La referida declaración testifical, tenida en cuenta por la juzgadora de instancia, es sin duda existente, en este supuesto, y plenamente válida para constituir auténtico acervo probatorio objeto de valoración, al haberse obtenido sin tacha alguna de ilicitud y practicado con estricto cumplimiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, siendo, así mismo, considerada suficiente en multitud de resoluciones de esta Sala, para enervar, por sí sola, el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Es, no obstante, respecto de la suficiencia de tal prueba en supuestos como el que aquí nos ocupa, que la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo viene insistiendo en una serie de criterios cuya concurrencia determina la credibilidad de la versión de la declarante y su suficiencia incriminatoria.

En definitiva, pasando la construcción de la resolución recurrida por el tamiz de los referidos axiomas doctrinales, a fin de comprobar que en la misma se ha otorgado el respeto debido a la presunción de inocencia del recurrente, se advierte que dicha resolución está tan debidamente motivada en la forma de su argumentar, tan prolija y detallada como se aprecia a la vista del contenido del Fundamento Jurídico Segundo, como sólida resulta en los elementos probatorios en los que su convicción se apoya.

En cualquier caso, no resulta censurable la valoración que el Tribunal 'a quo' lleva a cabo en su Sentencia, antes al contrario y contra lo alegado en el Recurso, la misma se asienta en una motivación del todo suficiente, lógica y razonable, respecto del material probatorio disponible, para fundamentar la convicción de quien, reiterémoslo por última vez, gozó del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tales pruebas.

Así que, en definitiva, la Sala no encuentra fundamento alguno para mantener el motivo de recurso alegado por el recurrente, al no existir falta de coherencia, irracionalidad o arbitrariedad en el esquema y desarrollo lógico seguido por la Juez 'a quo', hecho este que debe llevar a confirmar la valoración cognoscitiva contenida en la sentencia recurrida.

En consecuencia, de la valoración conjunta de toda la prueba practicada debe extraerse la misma conclusión que la obtenida por la juez de instancia y, la vista de las inducciones y deducciones realizadas por la misma, debe concluirse que éstas han sido verificadas conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia y, al amparo del art 741 LECr ., sin que se evidencie en modo alguno, en la Sentencia Impugnada, razonamiento ilógico, arbitrario o carente de fundamento, de ahí que proceda desestimar dicho motivo de recurso.

CUARTO.- Por otro lado, el recurrente, de forma tangencial, considera que concurre la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código penal , sin ofrecer argumento justificativo alguno de tal alegación que, tal y como viene planteada, no parece propiamente un motivo de recurso de apelación.

Pese a ello, por congruencia con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución , procede analizar si concurre dicha atenuante .

La sentencia Tribunal Supremo nº. 330/12 de 14 de Mayo establece que 'CUARTO.- El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH. de 28 de Octubre de 2.003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH. de 28 de Octubre de 2.003, Caso López Solé y Martín de Vargas , y las que en ellas se citan).

QUINTO.-.- La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Diciembre de 2.004 ; 12 de Mayo de 2.005 ; 10 de Diciembre de 2.008 ; 25 de Enero , 30 de Marzo y 25 de Mayo de 2.010 ).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También se ha exigido en la doctrina jurisprudencial que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, argumentando que la vulneración del derecho, como recordaba la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.151/02 de 19 de Junio , no debería ser apreciada 'si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el artículo 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( sentencias del Tribunal Constitucional 73/92 , 301/95 , 100/96 y 237/01, entre otras y sentencia del Tribunal Supremo 175/01 12 de Febrero )'.

Sin embargo, esta exigencia ha sido matizada, por ejemplo en sentencia del Tribunal Supremo nº. 1497/02 de 23 de Septiembre , señalando que 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado, sin más, a renunciar a la eventual prescripción del delito que podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE . sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'.

Esta falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa ha de resolverse hoy, a la vista del texto legal, en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante, pues la nueva norma que incorpora al Código Penal dicha atenuante como derecho positivo no lo exige, sin perjuicio de la valoración jurisdiccional de la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora.

SEXTO.- Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( sentencias del Tribunal Supremo 654/07 de 3 de Julio ; 890/07 de 31 de Octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Julio de 2.009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2.009 )'.

En el presente caso, los hechos se denuncian el 24 de Abril de 2.008 y se dicta la sentencia ahora objeto de impugnación el 21 de Diciembre de 2.012 , es decir cuatro años y ocho meses después, cuando lo cierto es, que nos encontramos ante un delito que necesita una reducida instrucción ya que no se observa una especial complejidad de la causa.

Es más, si se observa el decurso de actos procesales practicados, se puede comprobar que hasta que se dictó el auto de transformación a Procedimiento Abreviado, en fecha 10 de junio de 2010 (Folio 98), fueron relantizándose a lo largo de dos años la práctica de diligencias, tal y como consta de los folios 80 a 98, siguiendo la misma inercia hasta el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, de fecha 8 de marzo de 2012, y posteriormente hasta el trámite de sentencia.

Nuestra jurisprudencia, en casos similares, viene a aplicar la atenuante de dilaciones indebidas. Así, a título de ejemplo citaremos la sentencia nº. 37/11 de 23 de Diciembre de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona al señalar que 'en el presente caso los hechos sucedieron el 25 de Enero de 2.008, incoándose diligencias previas por auto de 31 de Enero de 2.008, habiéndose remitido por el Juzgado Instructor al Juzgado Penal para su enjuiciamiento en fecha 11 de Mayo de 2. 010, es decir dos años y tres meses después de su incoación a pesar de la nula complejidad de la causa. El Tribunal considera que ha habido tres paralizaciones injustificadas en el procedimiento: cuatro meses y medio desde que se acuerda la citación de la perjudicada por providencia de 23 de Mayo de 2.008 hasta su declaración el 9 de Octubre de 2.008; cuatro meses hasta que se acuerda el auto de acomodación al procedimiento abreviado por auto de fecha 11 de Febrero de 2.009 sin haber practicado ninguna otra diligencia de investigación desde que declaró la perjudicada; y 6 meses desde que el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación hasta que se dictó el auto de apertura del juicio oral el 5 de Septiembre de 2.009'.

La sentencia nº. 339/11 de 26 de Septiembre de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid indica, también en delito análogo al ahora enjuiciado, que 'en relación con la atenuante de dilaciones indebidas que desde la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 5/10; consta ya recogida como tal. En el presente supuesto y dado que se trata de hechos acaecidos el 3 de Abril de 2.008 y el Juicio se estaba celebrando el 3 de Febrero de 2.011, entendemos que se debe aplicar, ya que son casi tres los años que transcurren, sin que haya causa imputable al acusado'.

En el presente caso, como hemos indicado transcurren cuatro años y ocho meses, y se aprecia la existencia de una importante paralización imputable al juzgado y no achacable al acusado, con periodos continuados en los que el procedimiento se encontraba totalmente paralizado, por falta de impulso procesal, como se observa de los folios 80 a 84, donde se tardaron 16 meses en dar al procedimiento el oportuno impulso, y otros 16 meses desde la fecha del auto de Procedimiento Abreviado de fecha 10/6/2010 a la providencia de fecha 20/11/2012 (Folios 98 a 103), por razones no justificadas.

Ello determina, pese a la falta de argumentación específica por parte del recurrente, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas reclamada por la defensa y, por ende, la estimación parcial del recurso de apelación ahora examinado.

QUINTO.- Lo cual, hace innecesario la valoración del último motivo aducido por el recurrente, relativo a la supuesta vulneración del principio de proporcionalidad de la pena impuesta, pues al solicitar la pena mínima de seis meses de prisión, y por aplicación de la regla contenida en el art. 66.1del CP ., esta sea la pena a imponer, al apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del CP .

SEXTO.- Estimándose como se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto y ahora examinado, procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por D. Evelio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Carolina Aparicio Azcona, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, en su Procedimiento Abreviado nº. 279/12 y en fecha 21 de Diciembre de 2.012, REVOCANDOla referida sentencia en el único sentido de estimar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del CP , condenando al recurrente a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN , manteniendo los restantes pronunciamientos contenidos en dicha resolución, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.