Sentencia Penal Nº 179/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 764/2013 de 06 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTA:

Dña. Yolanda Alcázar Montero

MAGISTRADOS:

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

Dña. María del Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria a 6 de septiembre de 2013

Visto en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dña. María García Martínez, actuando en nombre y representación de Agapito contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2013 del Juzgado de lo Penal Número Uno de los de Arrecife de Lanzarote , procedimiento abreviado 167/2012, que ha dado lugar al rollo de Sala 764/2013, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Nicolás Acosta González, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Agapito como autor criminalmente responsable de un delito de MALOS TRATOS del artículo 153. 1 Y 3 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TRES AÑOS. Igualmente se le impone la PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN por cualquier medio de comunicación o informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual Y APROXIMACIÓN A Amelia A UNA DISTANCIA INFERIOR A 500 METROS POR TIEMPO DE TRES AÑOS.

Y DEBO CONDENAR Y CONDENAR A Agapito como autor criminalmente responsable de un delito de AMENAZAS del artículo 171.4 y 5 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TRES AÑOS e igualmente conforme al artículo 57.2 del Código Penal , se le impone la PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN por cualquier medio de comunicación o informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual Y APROXIMACIÓN A Amelia A UNA DISTANCIA INFERIOR A 500 METROS POR TIEMPO DE TRES AÑOS.

Se imponen al condenado las costas de este procedimiento

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan los de la sentencia apelada añadiendo que en momento de producirse los hechos el acusado tenía levemente mermada su capacidad para controlar sus actos como consecuencia de la ingesta previa de alcohol .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Agapito se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento por considerar la misma no ajustada a derecho alegando, como motivos de impugnación, el error en la valoración de la prueba en conexión con la vulneración del principio de presunción de inocencia y la infracción de precepto legal por no haber sido apreciada la eximente del art. 20.2 en relación con el 21.1 y 3 del C. Penal . A tal efecto, y tras negar que exista prueba de los hechos, la parte apelante comienza por resaltar los errores que, a su juicio, se han producido durante la tramitación del procedimiento y el que, a pesar de que la presunta víctima se negó a declarar en instrucción, el procedimiento siguió adelante.

Realmente tales circunstancias en nada afectan ni al derecho a la presunción de inocencia ni a la valoración que de la prueba pudiera llevarse a cabo en el plenario. El que la víctima del delito se acoja a la dispensa legal que le otorga el art. 416 de la LECRIm no supone que el Estado deba abdicar del ius puniendi que le corresponde máxime cuando estamos ante un delito público , perseguible, por tanto, de oficio y en modo alguno sujeto a la voluntad de los particulares. Del mismo modo la consideración que a la parte pueda merecer la actuación de los abogados defensores que le han asistido en modo alguno resulta a estos efectos relevantes pues no acreditan la real indefensión a la que se hace referencia pero sin llegar a concretar en qué ha podido consistir. Es más, en todo caso tales irregularidades debieron ser puestas de relieve en fase de intervenciones previas y debieron llevar aparejada la petición de nulidad, que no de absolución del acusado, cosa que no se hizo por la defensa que se limitó a instar la suspensión por la no comparecencia del acusado por los problemas de salud que en su día alegó

SEGUNDO.- A continuación valora la parte recurrente el testimonio prestado por los agentes de la policía nacional y por la médico Leticia exponiendo su extrañeza por el hecho de que los primeros se acordaran de lo sucedido con todo lujo de detalles y que la segunda sólo se acordó de su participación en el incidente una vez que la memoria le fue refrescada por el Ministerio Fiscal y recordando que la condena se ha impuesto sin contar con el testimonio de Amelia quien se negó en instrucción a declarar.

A la hora de resolver esta segunda cuestión debemos comenzar por recordar que la protección del derecho a la presunción de inocencia comporta, según hemos dicho, en primer lugar la supervisión de que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para su adecuada valoración y para la preservación del derecho de defensa ,en segundo lugar comprobar, cuando así se nos solicite, que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada y en tercer y último lugar supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante' ( STC 189/1998 , fundamento jurídico 2; STC 220/1998 , fundamento jurídico 3).Así pues, 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (ibidem; y, asimismo, SSTC 63/1993 , 68/1998 ).

En este supuesto, como se recoge en la propia sentencia apelada, no se ha contado ni con las manifestaciones del acusado ni con las de Amelia , que no sólo no acudió al juicio oral sino que, además, no declaró en fase de instrucción, al negarse a hacerlo. Se carece, pues, aunque sólo en relación con el delito de malos tratos, de prueba directa ya que respecto del delito de amenazas sí que existe esa prueba directa en tanto que los policías actuantes ( que por cierto tal y como se evidencia tras el visionado de la grabación del plenario recordaban bien lo acaecido sin necesidad de ayuda alguna por parte del Ministerio Fiscal) las escucharon y, por tanto, declararon sobre hechos de los que ellos sí son testigos presenciales.

Mas eso no supone que, necesariamente, proceda la libre absolución del recurrente. Como recogíamos en la Sentencia de esta misma Sección de 27 de enero de 2010 , en cuanto al valor que ha de otorgarse a los testigos de referencia la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2009 , en un supuesto similar al presente señalaba que 'el valor del testimonio de referencia es ciertamente limitado por la naturaleza del hecho mismo sobre el que se testimonia: En efecto la percepción sensorial del testigo de referencia no alcanza al hecho sucedido, que no presenció, sino al hecho de su afirmación o narración por parte del testigo directo. En el caso de ser aquél totalmente veraz lo único que puede, por sí solo, acreditar es la realidad y certeza de aquella narración en cuanto relato sucedido y realizado por alguien, no en cuanto al hecho mismo relatado. Pero ese relato, ciertamente hecho, por el testigo directo, cuando se une a datos objetivos que corroboran rigurosamente lo afirmado por él al testigo de referencia, puede constituir prueba bastante para asentar como cierto y verdadero el relato mismo. '

Más recientemente en nuestra sentencia de 3 de junio de 2013 decíamos que En efecto una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida en la STS. 12.7.2007 , en la que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial.

Es evidente que cuando los testimonios policiales o de terceros en cuanto a las circunstancias de producción observadas directamente suministran suficiente indicios para construir de forma sólida hechos base -por ejemplo, personación de la policía en virtud de llamada de urgencia, confirmada por la actitud victimizada de una persona que aparece con lesiones de etiología agresiva y coetánea presencia en el lugar de los hechos del presunto agresor, actitud violenta del mismo y constancia de inexistencia de otras personas en el lugar-cabria inferir con un grado de altísima conclusividad inferencial del todo compatible con las exigencias derivadas de la regla de presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, la autoría del sujeto y la etiología lesiva de las lesiones apreciadas.

En suma, lo que los testigos de referencia vieron y observaron directamente -auditio propio- así como la objetivación de posibles lesiones a través de los informes médicos, valorados conjuntamente, permitirían inferir como conclusión suficientemente unívoca la conducta criminal violenta que desembocase en un pronunciamiento condenatorio, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia, pues -se insiste- una cosa es la prueba de referencia de baja calidad acreditativa cuando se dan las condiciones constitucionales para su aprovechamiento, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas, claro está, siempre que se cumplan debidamente los requisitos de la llamada prueba indiciaria, esto es, que el órgano judicial exteriorice los hechos base o indicios que considere acreditados y que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

Y esto último es justamente lo que sucede en este caso. La víctima no ha prestado declaración pero sí lo han hecho los policías nacionales que acudieron en su auxilio y que, al llegar a su casa, la encontraron a ella que les manifiesta que su pareja le había propinado un golpe en la cabeza, siendo posteriormente examinada por la médico de los servicios de urgencias que aprecia contusión en la región cervico occipital perfectamente, folio 21, coherente con lo que los agentes dicen que les fue relatado. A ello añaden los funcionarios que la víctima estaba alterada, nerviosa y que estando ellos allí el acusado salió de una habitación y dirigiéndose a ella le dijo 'te vas a enterar hija de puta, cuando te pille te mato'.

Así pues, el testimonio de los agentes, aportando los datos vistos u oídos por ellos, en parte consistente en lo que la propia víctima les dijo, con el añadido de la prueba documental, que permite constatar la existencia de lesiones compatibles con el hecho de haber sido golpeada, como se afirma por el Supremo, puede constituir prueba bastante para asentar como cierto y verdadero su relato , máxime cuando que tampoco existe otro posible autor de los hechos, salvo que se pretenda asignar la condición de tal a los hijos menores de la pareja, todo lo cual debe llevar a considerar que no sólo existe prueba de cargo sino que la valoración de la misma por parte de la jueza a quo es del todo correcta.

TERCERO.- Sostiene también la parte recurrente que, en todo caso, debió apreciarse la concurrencia de la eximente completa del art. 20.2 por el estado de embriaguez que presentaba el acusado.

En relación con la embriaguez el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 17 de mayo del 2.002 ha establecido que: 'La intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del núm. 2º del art. 20, cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del núm. 1º del art. 21 del Código Penal de 1.995, en relación con el núm.2º del art. 20 del mismo Cuerpo legal , o la simple atenuante del art. 21,2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6ª, cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente'.

En este supuesto si hemos atendido a las declaraciones de los policías para considerar acreditados los hechos, debemos hacerlo, también, en aquello que le beneficia y al respecto es de destacar que los dos funcionarios de policía que acudieron a la casa de la víctima resaltaron que el hoy apelante estaba en estado de embriaguez y muy alterado. Ello determina que sin llegar a poder afirmar que sus facultades mentales estaban abolidas o seriamente disminuidas, sí que nos debe llevar a concluir que sí que padecía una reducción leve de su voluntad y, en consecuencia, debe provocar la apreciación de la circunstancia atenuante como analógica.

La apreciación de dicha circunstancia modificativa supone la necesidad de analizar de nuevo la pena impuesta por la jueza a quo considerando la Sala que , respecto del delito de malos tratos, siendo el mínimo legal a imponer el de nueve meses y un día de prisión, dado que el delito se comete en el domicilio común, es esa la pena a aplicar fijándose la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas en dos años e idénticas consecuencias debe tener respecto de la pena de prisión y privación de derecho a la tenencia y porte de armas a aplicar por el delito de amenazas debiéndose mantener, por ser adecuadas a la gravedad del caso, las penas de alejamiento y prohibición de aproximación en sus mismos términos

CUARTO.- Por todo ello, procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto declarando de oficio las costas procesales de esta alzada ( artículos 239 y siguientes de la LECrim .)

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS, PARCIALMENTE, el recurso de apelación interpuesto por la Procurador/a de los Tribunales, Dña. María García Martínez, actuando en nombre y representación de Agapito contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2013 del Juzgado de lo Penal Número Uno de los de Arrecife de Lanzarote , la cual se revoca parcialmente en el sentido de apreciar la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez y de condenarle por el delito de malos tratos a la pena de prisión de nueve meses y un día así como a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por plazo de dos años, y por el delito de amenazas a la pena de prisión de nueve meses y un día así como a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por plazo de dos años , manteniendo en lo demás, incluidas las penas accesorias de alejamiento y prohibición de comunicación, la sentencia recurrida en sus mismos términos, declarando de oficio las costas de esta alzada

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.