Sentencia Penal Nº 179/2013, Juzgado de lo Penal - Huelva, Sección 1, Rec 1/2012 de 30 de Julio de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO UNO

HUELVA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1/2012

SENTENCIA Nº 179/2013

En la ciudad de Huelva, a treinta de julio de dos mil trece.

El Iltmo. Sr. Don Francisco José Ramírez Herves, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal número UNO de HUELVA, ha visto en juicio oral y público la presente causa seguida en este Juzgado como PROCEDIMIENTO ABREVIADONÚMERO 1/2012, procedente del Juzgado de Instrucción Número Dos de Huelva, antes Diligencias Previas nº 1793/2008, por un presunto DELITO DE HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA PROFESIONALcontra:

- Leoncio , con DNI número NUM000 , nacido en Villacarrillo (Jaén) el día NUM001 de 1957, hijo de Manuel y Elisa, sin antecedentes penales, defendido por el Letrado Don Francisco M. Baena Bocanegra y representado por el Procurador Don Rafael García Oliveira,

- Vicente con DNI número NUM002 , nacido en Sevilla el día NUM003 de 1966, hijo de Manuel y Reyes, sin antecedentes penales, defendido por el Letrado Don José María Mora García y representado por el Procurador Don Rafael García Oliveira,

- Celia , con DNI número NUM004 , nacida en Sevilla el día NUM005 de 1974, hija de José y Concepción, sin antecedentes penales, defendida por la Letrada Doña Encarnación Molino Barrero y representada por la Procuradora Doña Norma Lily Zambrano Murillo,

-La entidad aseguradora ZURICH ESPAÑA, S.A,como responsable civil directa, defendida por el Letrado Don Francisco de Asís Jiménez Mier y representada por el Procurador Don Felipe Ruiz Romero

-La entidad aseguradora PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (AMA), como responsable civil directa, defendida por el Letrado Don Oscar Polo Gila y representada por el Procurador Don Rafael García Oliveira

-EL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, como responsable civil subsidiario, defendido por el Letrado Don Francisco J. Valdayo Soto y representado por la Procuradora Doña María Isabel Romero Quintero.

Siendo partes el Ministerio Fiscal y como acusación particular Don Constancio y Doña Ramona , defendidos por el Letrado Don Rafael Martín Bueno y representados por la Procuradora Doña María Teresa Fernández Mora, y atendiendo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 13, 14 y 15 de junio de 2013 se celebró el juicio oral de la presente causa con el resultado que obra en el acta que antecede, que se da por reproducida en aras a la brevedad.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó la condena de los acusados Leoncio , Vicente y Celia como autores criminalmente responsables de un delito de homicidio por imprudencia profesional grave, previsto y penado en el artículo 142.1 y 3 del Código Penal , solicitando, para cada uno de ellos, la imposición de una pena de cuatro años de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de médico por seis años y costas. En materia de responsabilidad civil, interesó que los acusados indemnizaran, conjunta y solidariamente, a Don Constancio y Doña Ramona , padres de Dolores , con la cantidad de 100.000 euros para cada uno de ellos, siendo responsable civil directo la entidad Zurich, conforme a la póliza de seguro concertada con la misma, y responsable civil subsidiario el Servicio Andaluz de Salud.

La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, solicitó la condena de los acusados Leoncio , Vicente y Celia como autores criminalmente responsables de un delito de homicidio por imprudencia profesional grave, previsto y penado en el artículo 142.1 y 3 del Código Penal , solicitando, para cada uno de ellos, la imposición de una pena de cuatro años de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de médico por seis años y costas, incluidas en estas las de la acusación particular. En materia de responsabilidad civil, interesó que los acusados indemnizaran a los denunciantes con la cantidad de doscientos mil euros (200.000 €) por los perjuicios irrogados, debiendo declararse la responsabilidad civil subsidiaria del Servicio Andaluz de Salud y su entidad aseguradora, con carácter solidario.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular retiraron la acusación formulada contra la entidad PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (AMA).

TERCERO.-Las defensas de los acusados y de los responsables civiles, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-En la tramitación de la presente causa se han observado todos los plazos y demás prescripciones legales aplicables al caso.

UNICO.A LA VISTA DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS EN EL ACTO DEL JUICIO ORAL SE DECLARA PROBADO:

Que el día 24 de diciembre de 2005, sobre las 15.00 horas, la menor, de ocho años, Dolores , hija de Don Constancio y de Doña Ramona , acudió al servicio de urgencias del Hospital Manuel Louis por un dolor abdominal, acompañada por su madre. Cuando acudió al citado servicio de urgencias, la menor presentaba febrícula y dolor a la palpación abdominal en la fosa iliaca derecha y signos de irritación peritoneal. La menor no presentaba vómitos ni diarrea. Fue derivada al servicio de urgencias del Hospital Juan Ramón Jiménez de Huelva por una sospecha de apendicitis.

Que ese mismo día, sobre las 16.00 horas, la menor, acompañada de su madre Doña Ramona , llegó al servicio de urgencias del Juan Ramón Jiménez de Huelva. Que al tiempo de ser atendida en el citado servicio, presentaba buen estado general, un cuadro de fiebre de 38,5ºC, dolor referido al hemiabdomen inferior tanto en fosa iliaca derecha e izquierda. Que el facultativo que le atendió solicitó una radiografía y pruebas analíticas de sangre, bioquímica y estudios de coagulación. La analítica practicada puso de manifiesto una fórmula leucocitaria que sugería infección, acreditando un aumento de leucocitos.

Que sobre las 18.00 horas, la menor fue ingresada en el Servicio de Pediatría del Hospital Juan Ramón Jiménez de Huelva.

Que el acusado Leoncio , mayor de edad y sin antecedentes penales, especialista en cirugía general y aparato digestivo, se encontraba de guardia en la Unidad de Cirugía, desarrollando una guardia de veinticuatro horas que había comenzado a las 09.00 horas de ese mismo día y que terminaba a las 09.00 horas del día 25 de diciembre de 2005.

Que el acusado, tras examinar a la menor y valorar el resultado de las pruebas practicadas, diagnosticó que sufría una apendicitis aguda, recomendando la realización de una apendicectomía, recomendación que fue aceptada por Doña Ramona , quien prestó el oportuno consentimiento.

Que sobre las 19.30 horas, la menor fue trasladada a quirófano, donde tras los preparativos oportunos se inició la intervención.

A la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, no resulta acreditado, sin embargo, que, previamente o durante el acto quirúrgico no se instaurara la antibioterapia profiláctica. De la prueba practicada en el acto del juicio oral no ha resultado acreditado que una vez en el interior de las instalaciones del quirófano, el acusado Leoncio no diera instrucciones al personal auxiliar para que a la menor se le suministrara 500 mgs de mefoxitin, tal y como viene indicado con arreglo al protocolo del Hospital Juan Ramón Jiménez de Huelva para este tipo de actos operatorios.

Tras la intervención quirúrgica realizada, el acusado confirmó un diagnóstico de apendicitis flemonosa aguda catarral. Que la intervención se desarrolló sin incidencias, finalizando sobre las 20.30 horas, aproximadamente.

Que sobre las 22.45 horas, la menor fue trasladada a la planta de pediatría donde quedó ingresada bajo los cuidados del personal de planta y bajo el control directo de los cirujanos de guardia. Que para los días 24 y 25 de diciembre, el acusado Leoncio pautó dieta absoluta, primperán, ranitidina, perfalgán, nolotil y suero glucosado, sin tratamiento antibiótico.

Que sobre las 02,20 horas del día 25 de diciembre de 2005, Dolores presentó 38,2º C, vomitó en una ocasión y se le suministró paracetamol.

Que a las 09.00 horas del día 25 de diciembre, el acusado Leoncio terminó su guardia y fue relevado en la Unidad de cirugía por el acusado Vicente , mayor de edad y sin antecedentes penales. Que en el cambio de guardia, ambos mantuvieron una conversación en la que el primero contó al segundo que en la planta de pediatría había ingresada una niña que había sido intervenida de una apendicitis sin complicaciones.

Que el acusado Vicente estuvo de guardia desde las 09.00 horas del día 25 de diciembre hasta las 09.00 horas del día 26 de diciembre.

Que durante la mañana del día 25 de diciembre la menor presentó fiebre, hasta alcanzar 39ºC. Que tenía pautado nolotil y paracetamol para el dolor y la fiebre. Que, a pesar de la analgesia pautada, la paciente se quejaba de fuerte, constante y continuado dolor abdominal. Que como no era normal el dolor que la menor transmitía tras una intervención simple de apéndice, el personal de la planta de pediatría se puso en contacto con el acusado Vicente para poder anticipar la medicación pautada para el dolor. Que el acusado no se personó en la planta y lo autorizó por teléfono. Que a la menor se le suministró nolotil a las 15.00 horas.

Que sobre las 17.00 horas, desde la habitación donde estaba ingresada la menor, se dio aviso al personal de planta porque Dolores seguía padeciendo mucho dolor abdominal a pesar de los analgésicos. Que el personal de planta le aconsejó que se levantara para facilitar la evacuación de gases, llegando a tener una deposición diarreica. Que sobre las 19.30 horas alcanzó 38.2 º C y se le suministró paracetamol. Que a las 21.30 horas alcanzó 38.1º C y seguía padeciendo mucho dolor abdominal, constante y continuado, por lo que se le vuelve a suministrar nolotil.

Que durante la madrugada del día 26 de diciembre de 2005, la menor tiene tres vómitos tipo posos de café y hace tres deposiciones importantes, marrones, líquidas y fétidas, al tiempo que sigue padeciendo mucho dolor abdominal. Que el personal de planta, en concreto, Fermina llamó al acusado Vicente exponiéndole la situación. Que sobre las 04.30 horas, aproximadamente, el acusado se personó en la planta de pediatría, examinó el historial, se entrevistó con el personal auxiliar, que le confirmó las tres diarreas fétidas y los tres vómitos en posos de café, y tras ello, se dirigió a la habitación donde estaba ingresada la menor, la exploró, se entrevistó con su madre, confirmando su estado febril y el dolor abdominal intenso y continuo que no cesaba desde la mañana, a pesar del analgésico pautado, al tiempo que pudo apreciar un olor fétido intenso en la habitación.

Resulta igualmente acreditado que el acusado Vicente no acordó la práctica de pruebas complementarias, ni hemocultivos, ni analíticas, ni estudios radiológicos, ni pautó tratamiento antibiótico alguno, limitándose a realizar una interconsulta al servicio de pediatría, al sospechar de una posible gastroenteritis. Que por el personal de planta se dió aviso al servicio de pediatría.

Que en el servicio de pediatría se encontraba de guardia la acusada Celia , mayor de edad y sin antecedentes penales. Que la acusada había iniciado su guardia a las 09.00 horas del día 25 de diciembre y la terminaba a las 09.00 horas del día 26 de diciembre.

Que tras recibir aviso, en hora no determinada, la acusada Celia se personó en la planta, examinó el historial, se entrevistó con el personal auxiliar, que le confirmó las tres diarreas fétidas y los tres vómitos en posos de café, y tras ello se dirigió a la habitación donde estaba ingresada la menor, donde pudo comprobar que se quejaba de dolor abdominal y nauseas, haciendo constar en el historial que había presentado vómitos en varias ocasiones en las últimas horas y deposiciones líquidas, practicando la exploración de la menor y documentando que se encontraba consciente, orientada, dolorida, febril, con ruidos intestinales, y con abdomen blando y depresible.

Resulta igualmente acreditado que la acusada Celia tampoco acordó la práctica de pruebas complementarias, ni hemocultivos, ni analíticas, ni estudios radiológicos, ni pautó tratamiento antibiótico alguno, limitándose a ajustar los líquidos, no cuestionando las sospechas de una posible gastroenteritis expuestas por el cirujano Vicente , por entender que la menor estaba bajo control de la Unidad de Cirugía, a quien le correspondía hacer el diagnóstico.

No resulta acreditado que la acusada Celia y el acusado Vicente mantuvieren conversación alguna en la planta o por teléfono.

Tampoco resulta acreditado que antes de las 09.00 del día 26 de diciembre, hora de finalización de sus guardias, los acusados volvieran a visitar a la menor por iniciativa propia o por aviso del personal de planta.

Que a las 09.00 horas del día 26 de diciembre, el acusado Vicente terminó su guardia y fue relevado en la Unidad de cirugía por el acusado Gonzalo , ya fallecido.

Durante la mañana del día 26 de diciembre, la menor presentaba mal estado general, estuvo nauseosa sin vómitos, con fuerte dolor abdominal, constante y continuo, realizando cinco deposiciones líquidas. Se le siguió suministrando nolotil y paracetamol. Aunque esa mañana fue examinada por el acusado Gonzalo , éste no acordó la práctica de prueba complementaria alguna, no pidió ninguna analítica ni ecografía, ni pautó tratamiento antibiótico, manteniendo el tratamiento ya prescrito por entender que podía tratarse de una gastroenteritis aguda, que había sido diagnosticada por los cirujanos y pediatra que le habían precedido en la guardia.

Durante la tarde del día 26 de diciembre, la menor continuaba quejándose de dolor abdominal, controlado a ratos, pasando la noche quejumbrosa, requiriendo en varias ocasiones la administración de calmantes intravenosos, sufriendo sobre las 03.30 horas un nuevo episodio de dolor abdominal agudo, se le suministra nolotil, nuevamente, y por el personal auxiliar, sin previa autorización del cirujano de guardia al que no se da aviso, se le coloca una sonda rectal por vientre un poco timpanizado.

Que el día 27 de diciembre de 2013, sobre las 08.15 horas, cuando el servicio de enfermería pasa a tomar controles, la menor presentaba, nuevamente, un intenso dolor abdominal y en los miembros inferiores, frialdad acra, mal perfundida. Que el servicio de enfermería da aviso reiterado al cirujano de guardia y al servicio de pediatría. Sobre las 09.00 horas la menor es explorada por los facultativos de guardia quienes observan palidez intensa de piel, abdomen distendido, no palpable, ausencia de ruidos hiroaéreos y frialdad en las extremidades. Los citados facultativos solicitan de forma urgente un hemograma, una bioquímica, una ecografía abdominal y sangre para transfusión. Sobre las 10.00 horas la menor es trasladada a la Unidad de Cuidados Intensivos con muy mal estado general, taquicardia e hipotensión. La analítica de sangre confirma una disminución del número de leucocitos con desviación izquierda muy importante y presencia de granulaciones tóxicas. En la ecografía se visualiza abundante cantidad de líquido libre intraperitoneal y se le diagnostica una peritonitis supurativa difusa con gran cantidad de líquido libre. La menor es trasladada a quirófano para la realización de una intervención urgente y durante la misma realiza un vómito con importante cantidad de material fecaloideo, seguido de una parada cardiorrespiratoria. Que la reanimación se produce sin éxito, produciéndose el fallecimiento de la menor Dolores a las 11.45 horas del día 27 de diciembre de 2005.

En la autopsia realizada se recoge que a la apertura de la cavidad abdominal se produce la salida de abundante líquido amarillento-verdoso de aspecto purulento y se diagnostica una peritonitis difusa con necrosis y hemorragia en región cecal como causa de la muerte.

Resulta igualmente acreditado que en el cultivo de pus abdominal extraído en la Unidad de Cuidados Intensivos y postmortem se aísla escherichia coli, streptococcus constellatus y bacteroides fragilies. Que en el cultivo de sangre extraído en la Unidad de Cuidados Intensivos se aisla staphylococcus aureus y streptococcus constellatus.

Fundamentos

PRIMERO.-Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, conocida por las partes, para que la imprudencia sea penalmente relevante debe reunir los siguientes requisitos:

1. La existencia de una acción u omisión, voluntaria pero no maliciosa.

2. La facultad del agente de poder conocer y prevenir un riesgo o peligro susceptible de determinar un daño.

3. La infracción de un deber objetivo de cuidado en el cumplimiento de reglas sociales establecidas para la protección de bienes social o individualmente valorados, y que es la base de la antijuricidad de la conducta imprudente.

4. La causación de un daño.

5. La relación de causalidad entre la conducta descuidada e inobservante de la norma objetiva de cuidado, como originario y determinante del resultado lesivo sobrevenido.

RESPONSABILIDAD PENAL DEL ACUSADO Leoncio .

A la vista de las acusaciones formuladas, la exigencia de una posible responsabilidad penal al acusado Leoncio se sitúa, exclusivamente, en valorar la necesidad de aplicar la profilaxis antibiótica en las intervenciones quirúrgicas de apéndice y en valorar si, efectivamente, el acusado la instauró previa o durante el acto quirúrgico.

La primera es una de las cuestiones que menos dudas suscitó en el acto del juicio oral, a la vista de la prueba practicada. Está previsto en el protocolo hospitalario y es una práctica habitual en todos los hospitales, de general conocimiento y de respeto por los profesionales, con independencia de su eficacia, más o menos contrastada, dependiendo el manual que se consulte o el profesional que la valora. En términos generales, se puede afirmar que la profilaxis antibiótica debe aplicarse en toda intervención quirúrgica y de hecho, de consenso, se aplica, y generalmente, antes del inicio de la intervención, en la llamada inducción anestésica.

La segunda cuestión, sin embargo, generó numerosas dudas en este Juzgador. Aunque es cierto que el cirujano es el director de la intervención y el último responsable de la misma, lo cierto es que el trabajo en equipo, necesario en este tipo de actuaciones, le obliga a delegar en terceras personas la realización de actuaciones secundarias, entre ellas, la efectiva aplicación de la profilaxis antibiótica, que le corresponde y le debe corresponder al personal auxiliar, no directamente al cirujano. Es una consecuencia inevitable del trabajo en equipo que se impone en este tipo de intervenciones.

Y lo cierto es que la prueba practicada en el acto del juicio oral, a instancia de las acusaciones, no acredita de forma fehaciente e indubitada que el acusado no ordenara su aplicación y que ésta, efectivamente, no se materializara. Es cierto que no consta escritasu aplicación en ninguno de los documentos médicos relacionados con la intervención quirúrgica, pero tampoco quedó acreditado, de forma fehaciente e indubidada en el acto del juicio oral, que en la fecha en la que se produjo la intervención quirúrgica de la menor Dolores , dicha circunstancia debía quedar reflejada en documento alguno, ya en la hoja de enfermería, ya en la hoja de anestesia, ya en la hoja de evolución, etc. Y por supuesto, no se puede deducir de una infección posterior que la profilaxis antibiótica no se instauró.

Pero también es cierto que la prueba practicada tampoco convence a este Juzgador para afirmar de forma indubitada que la aplicación se ordenó y que la misma se materializó. Aunque este juzgador no duda de la profesionalidad y espontaneidad de la declaración prestada por Don Luis Angel en el acto del juicio oral, nos cuesta creer que pueda recordar que, precisamente en esa concreta intervención 'escuchara' al acusado dar la orden verbal al personal auxiliar. Pero es evidente que no corresponde a la defensa esta función probatoria. La única persona que hubiera llevado a este Juzgador a una afirmación indubitada sobre tal extremo no compareció en el acto del plenario porque no fue propuesta por ninguna de la acusaciones, ni la pública, ni la privada.

En definitiva, a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral no ha resultado acreditado que el acusado incumpliera el protocolo y no aplicara u ordenara la instauración de la profilaxis antibiótica. Por tales razones, debemos descartar, en la necesaria interpretación pro reo, que su conducta profesional alcance a integrar las exigencias del artículo 142 del Código penal . La presunción de inocencia no puede derrocarse con inseguridades, sino con convencimientos. No se trata de ponderar qué versión de hecho es la más próxima a la verdad material, si la de la acusación o la de la defensa, dado que no se colocan en el mismo plano, sino de someter al contraste probatorio la hipótesis acusatoria, pues si ésta no resulta debidamente acreditada la consecuencia ineludible es la absolución, con independencia de que tampoco se haya podido acreditar la versión fáctica de la defensa.

En definitiva, de la prueba practicada -consistente sustancialmente en las declaraciones de los acusados y testigos, periciales médicas y documental obrante en autos- no consta acreditado de forma fehaciente e indubitada que el acusado Leoncio no aplicara o diera instrucción al personal auxiliar para la aplicación de la profilaxis antibiótica.

A mayor abundamiento, incluso para el caso que hubiera resultado acreditado que la profilaxis antibiótica no fue aplicada, lo cierto es que este Juzgador no está convencido que esa circunstancia hubiera evitado el cuadro de síntomas y signos que la menor presentaba al día siguiente de la intervención quirúrgica. Y ello porque la prueba pericial practicada, tanto a instancia de las acusaciones como a instancia de las defensas, nos lleva a concluir que la profilaxis antibiótica sólo está indicada para reducir la aparición de infección en la herida operatoria.

RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ACUSADOS Vicente Y Celia .

Es cierto que el Tribunal Supremo declara de forma reiterada la enorme dificultad que entraña el problema de la responsabilidad médica por tratarse la medicina de una ciencia que por definición es inexacta e incierta. Inexacta porque ante un mismo paciente con determinados síntomas, varios médicos ofrecen diagnósticos diferentes e incluso ante el mismo diagnóstico, distintos tratamientos. Incierta porque intervienen circunstancias frecuentemente imprevisibles (calidad de los medicamentos, resistencia de la naturaleza del enfermo, estado psicológico, etc...) por lo que errar es fácil.

Siendo así, el quid de tan imprecisa cuestión estriba en la valoración de la cantidad del error, el 'quantum' de su inexcusabilidad que es precisamente lo que da lugar al reproche, cuya valoración entra en el ámbito penal.

Lo decisivo para el derecho penal no es el error científico sino la causa humana del error.

Partiendo de los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo, antes expuestos, y tomando como referencia la reflexión descrita, la exigencia de responsabilidad penal a los acusados Vicente y Celia exige valorar los siguientes elementos:

1. En la responsabilidad médica, especial trascendencia tiene y debe tener el diagnóstico, entendiendo por tal el procedimiento por el que se identifica la enfermedad o dolencia que padece un paciente.

Como no puede exigirse infalibilidad en el profesional, el error en el diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable.

En los sistemas hospitalarios modernos, en el que se encuadra el Hospital Juan Ramón Jiménez de Huelva, en casos como el que nos ocupa, donde la relación del paciente con el médico viene condicionada por la duración del servicio de guardia, la historia clínica se ha convertido en un elemento fundamental, que obliga a todos los profesionales que intervienen (médicos o no) a reflejar síntomas, signos, medicación y evolución del paciente, y que obliga a todos los profesionales que intervienen a considerar dichas anotaciones como verdades y no como simples manifestaciones caprichosas o meramente subjetivas, y en caso contrario, a comprobarlas personalmente si fuere necesario o si las anotaciones hubieren generado alguna duda. Y siendo así, pleno valor probatorio debe atribuirse a las anotaciones que se recogen en todos los documentos que la integran, dando por ciertos los signos, síntomas, comportamientos, hechos y horarios que en los mismos se recogen y constatan. Y si eso es así, el contenido de las manifestaciones expuestas por los testigos en el acto del juicio oral nos deben servir para completar la información, nunca para sustituir anotaciones espontáneas realizadas por los distintos profesionales en tiempo real.

Siendo así, es evidente que en la dinámica hospitalaria moderna, la consulta, comprobación y valoraciónde las anotaciones de la historia clínica son un elemento fundamental en la elaboración del diagnóstico, que se sitúa a la altura de la entrevista o de la exploración física o, incluso, por encima de ellas, especialmente cuando el sistema de guardias por horas no permite un seguimiento continuado del enfermo.

Pero el diagnóstico no sólo debe basarse en la consulta del historial, en la entrevista y en la exploración física de la paciente, en las conversaciones con los profesionales salientes de la guardia y con el personal auxiliar de planta.

El sistema hospitalario moderno permite y exige, además, la práctica de cuantas pruebas complementarias sean necesarias para un correcto diagnóstico. Pruebas que deben servir al médico para confirmar el diagnóstico que sospecha.

Hoy en día hemos pasado de una medicina descriptiva y contemplativa a una medicina activa y de toma de decisiones.

Y lo anterior no es sinónimo de medicina de defensa. No se trata de multiplicar las pruebas de manera absolutamente inútil con la única finalidad de rodearse de garantías en vista a una futura reclamación. Estamos hablando de una medicina selectiva. En función de las circunstancias concretas de cada caso, elegir aquellas pruebas que ayudarían a emitir un diagnóstico, para evitar quedarnos en simples sospechas que pueden desembocar en un resultado no querido.

Como ya hemos anticipado, nuestra jurisprudencia ha entendido que en principio sólo se responde por error en el diagnóstico cuando el mismo ha sido grave e inexcusable, y lo es cuando se ha realizado un diagnóstico a la ligera, por negligencia en no haberse rodeado de todos los informes necesarios o aún simplemente útiles y haber recurrido a los procedimientos de control y de investigación exigidos por la ciencia, aclarando que lo decisivo no es el error científico, sino la causa humana del error, que es lo que da lugar al reproche, que viene dado no tanto por el yerro del juicio, como por la dejación de atenciones o comprobaciones sobre los que aquel ha de asentarse.

La existencia de la culpa médica obra como un prerrequisito esencial para imputar responsabilidad, debiéndose siempre apreciar en concreto. Para ello deberá preguntarse el juzgador qué es lo que habría hecho un médico prudente, colocado en iguales condiciones externas a las que se encontraron los acusados, debiendo tener en cuenta el estándar objetivo correspondiente a la categoría de médico prudente, común y genérico.

La actividad de diagnosticar, como la efectiva de sanar, han de prestarse con la aportación profesional más completa y entrega decidida, sin regateo de medios ni esfuerzos, dado que la importancia de la salud humana y, especialmente, la salud de una niña así lo requiere y también lo impone.

2. La imprudencia nace cuando el facultativo incurre en comportamientos descuidados, de abandono o de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la lex artis conduzcan a resultados lesivos para las personas.

Antes, posiblemente, era suficiente con observar y esperar. Sin embargo, hoy en día, con los medios y técnicas de los que disponen, especialmente en los grandes centros hospitalarios (como el Hospital Juan Ramón Jiménez de Huelva), el médico debe actuar, intervenir lo antes posible, incluso, anticiparse a la aparición de los síntomas.

La determinación de la responsabilidad penal médica ha de hacerse contemplando las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento. La eficacia estriba en distinguir entre todas las informaciones que recibe, aquellas que representan realmente un riesgo. Por eso, cuando se analiza la posible responsabilidad del médico, se parte de la base que lo único que se le debe exigir es la obligación de medios, es decir, una obligación de actividad, de diligencia, en el sentido de que se obliga a poner todos los medios de que dispone de acuerdo con los cánones científicos de ese momento y de las circunstancias del lugar y tiempo en que se efectúa ese trabajo, con el fin de intentar lograr un resultado que en este caso es la curación y que en modo alguno puede garantizar.

La mala praxis médica puede ocurrir por acción o por omisión de aquellas diligencias que exigiera la naturaleza de las obligaciones del profesional y que correspondiese a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

El médico debe poner a disposición del paciente todos los medios a su alcance, sus conocimientos, sus habilidades, los cuidados y tratamientos requeridos por el cuadro de enfermedad, para lograr su curación o mejoría, lo que incluye un diagnóstico correcto y una terapéutica eficaz.

En el caso que nos ocupa, de la prueba practicada -consistente sustancialmente en las declaraciones de los acusados y testigos, periciales médicas y documental obrante en autos- se desprende que en la madrugada del día 25 de diciembre de 2005, la menor Dolores presentaba: estado febril, tres deposiciones líquidas y fétidas, dieta absoluta, tres vómitos en posos de café, dolor agudo y constante en el abdomen. Que desde la mañana del día 25 de diciembre sufría fuerte dolor en el abdomen y estado febril que no cesaba a pesar de los analgésicos y antitérmicos pautados. Que fue atendida por los acusados Vicente y Celia , quienes tras entrevistarse con ella y con su madre, con el personal auxiliar, conociendo que había sido intervenida de una apendicitis flemonosa aguda catarral, sin complicaciones, conociendo las anotaciones que aparecían en el historial desde su ingreso por el servicio de urgencias, y tras examinarla visualmente y a la palpación, se limitaron a sospechar de una 'supuesta y extraña' gastroenteritis, sin practicar pruebas complementarias y sin instaurar tratamiento antibiótico alguno, más o menos agresivo, limitándose el uno a descargar la responsabilidad en la otra y la otra en el uno, sobre la base del sistema de funcionamiento y distribución del trabajo entre las diferentes unidades de guardia, el uno limitándose a solicitar una interconsulta y la otra limitándose a ratificar las sospechas del primero, por ser éste el responsable del control de la evolución posterior a la intervención, aunque la menor por razones puramente organizativas se hallare ingresada en la planta de pediatría.

Ambos acusados no sólo no detectaron la grave patología que padecía la menor que, posteriormente, ocasionó su muerte, sino que omitieron cualquier comportamiento encaminado a la búsqueda del diagnóstico correcto y su tratamiento, limitándose ambos a mantener las pautas dirigidas exclusivamente a erradicar el dolor abdominal y el estado febril. Las conductas de ambos facultativos resultan encuadrables en el ámbito de aplicación del artículo 142, párrafos 1 y 3 del Código Penal , es decir en el homicidio cometido por imprudencia profesional grave.

Los acusados, conociendo o debiendo conocer la problemática que plantean los cuadros de abdomen agudo, debieron adoptar un plus de medidas, tales como la realización de exámenes de mayor complejidad, cuya indicación era perfectamente posible y que hubiese podido detectar el cuadro real que la paciente tenía.

Los acusados desatendieron en su conjunto los signos y síntomas que presentaba la menor. En la documental médica que tenían a su disposición no constaba tratamiento antibiótico, lo que les obligaba a estar especialmente alerta ante los signos y síntomas que presentaba la menor desde la misma mañana del día 25 de diciembre, y especialmente, al dolor abdominal. Dolor intenso y constante al que los acusados no dan importancia alguna a pesar de que va aumentando en intensidad y precisa numerosas dosis de medicación. En este apartado recordemos las manifestaciones que realizaron en el acto del juicio oral Olga y Adelina . El dolor era tan intenso que llamaron al acusado Vicente para anticipar la dosis pautada. Y recordemos la declaración prestada por Inés , madre de la paciente que compartía habitación con Dolores . Según sus manifestaciones, la menor no paraba de quejarse, repetía '¡ay!, ¡ay!', sin parar, y, sin embargo, su hija, también intervenida de apéndice, no tuvo dolor ni fiebre, ni siquiera le pusieron analgésicos.

Después de una intervención de apéndice tan simple y sin complicaciones, que los propios acusados llegan a describir, en el acto del juicio oral, como una intervención de 'chichinabo', tanto dolor abdominal no era normal. Y si no era normal tanto dolor, aún menos normal era que con los analgésicos y el transcurso del tiempo el dolor no cesara, más al contrario, se intensificara.

Y veinticuatro horas después de la intervención quirúrgica aparecen hasta tres diarreas abundantes, líquidas y fétidas, y hasta tres vómitos que se describen como en posos de café, esto es, con sangre digerida. Y la menor alcanza un pico febril de 39.2 ºC. Y a pesar de ello, no se realiza ninguna prueba complementaria, no se realiza ningún análisis de sangre, ni exploración radiográfica o ecográfica.

En una menor sana, recién operada de apéndice, con ese cuadro (fiebre, deposiciones líquidas y fétidas, vómitos en posos de café y dolor constante) hay que diagnosticar, no simplemente sospechar y esperar. Efectivamente, no hubo fracaso en el diagnóstico, porque lo que hubo fue un error grave e inexcusable en el diagnóstico, y lo hubo porque ambos acusados hicieron un diagnóstico a la ligera, sin valorar las circunstancias concretas anteriores y los signos y síntomas que existía al tiempo de su intervención. Y efectivamente, no hubo fracaso del tratamiento, porque no hubo tratamiento. Los acusados omitieron su obligación de buscar y realizar un diagnóstico, de realizar una vigilancia rigurosa y de instaurar, aún de forma empírica, un tratamiento antibiótico.

Cuando el acusado Vicente fue avisado sobre las cuatro de la madrugada se limitó a visitar a la menor, a sospechar una gastroenteritis y a realizar una interconsulta, haciendo recaer la responsabilidad del diagnóstico en la otra acusada. Cuando la acusada Ana María Olivar Gallardo visitó a la menor, se limitó a asumir la sospecha del cirujano, olvidando que desde ese mismo instante la menor se convirtió en su paciente, a pesar de que el control último correspondiera al cirujano. Y a pesar de ser también su paciente, omitió su obligación de buscar un diagnóstico y su obligación de curar.

En definitiva, por las razones expuestas, ha quedado acreditado que los acusados Vicente y Celia no aplicaron a la paciente algunas prácticas recomendadas que hubiese dado más chance de alcanzar un diagnóstico precoz y evitar el empeoramiento de su dolencia, pasando por alto que podía sufrir una complicación postoperatoria u otro proceso infeccioso, en tanto no se practicaron pruebas complementarias indicadas pese al empeoramiento paulatino de su estado de salud y pese a la sintomatología que presentaba, lo que hubiere permitido iniciar un tratamiento antibiótico, más o menos agresivo, y sólo le prescribieron medicamentos para la fiebre y el dolor, sin buscar la causa de los mismos. Se omitieron pruebas complementarias que desde la mañana del día 25 de diciembre se presentaban como necesarias, especialmente en la madrugada del día 26, conociendo y sabiendo ambos acusados que el Hospital contaba con los medios necesarios para su rápida y eficaz práctica.

Si los acusados hubieren completado la ruta del diagnóstico que le exige su lex artis y que les exigían las circunstancias concretas de la paciente, del tiempo y del lugar ya descritas, cumpliendo con una buena praxis, aquellas actuaciones que se realizaron el día 27 de diciembre se habrían anticipado lo suficiente para evitar, probablemente, el proceso infeccioso del que derivó el resultado final.

3. Acreditada la inobservancia del cuidado objetivamente debido en los términos ya expuestos, el resultado lesivo ha de ser su consecuencia.

Las defensas sostienen que la asistencia facultativa de ambos acusados fue correcta desde el primer momento y que la realización de pruebas complementarias o la implantación de un tratamiento antibiótico, aunque hubieran detectado el mal, no hubieran impedido el resultado de muerte.

El fallecimiento de los seres sanos o enfermoses un hecho inevitable. Lo que debemos exigir a un médico, en los términos ya expuestos, es que adopte los medios posibles y a su alcance para evitar el resultado dañoso. Lo que no es correcto es valorar el comportamiento de los facultativos después de producido el resultado fatal, partiendo de la afirmación de que se trata de un resultado mortal que no se podía impedir de ninguna manera, descartando toda prueba complementaria o tratamiento para atajarlo.

Existe nexo causal entre la actuación profesional de los acusados Vicente y Celia y la muerte de la paciente Dolores que atendieron. No se puede argumentar que la causa de la muerte de Dolores hay que buscarla fuera del hacer médico, cuando éste, como ha quedado probado, se presenta aquí como una conducta profesional claramente infractora de la 'lex artis ad hoc', pues ha concurrido un error grave e inexcusable en un diagnóstico realizado a la ligera, diagnóstico que se adoptó sin base científica suficientemente acreditada.

No se puede afirmar la ausencia de nexo causal ante una situación médica tan claramente omisiva, sobre todo por la importancia que tiene la adopción de un rápido tratamiento en los procesos infecciosos en sus primeros estadios. No es necesario que el nexo causal concurra con matemática exactitud y sin que tenga suficiente relevancia la circunstancia de haberse producido el fallecimiento en un periodo tan corto, ya que la relación causal existe desde el momento en que se incurrió en el error grave del diagnóstico y se omitieron pruebas complementarias que hubieran aportado una información básica, al menos, sobre la existencia de un proceso infeccioso, con independencia de sus causas y fatales consecuencias. Lo importante era advertir que el proceso infeccioso ya se había iniciado. Esta clara negligencia profesional no facilitó una intervención operatoria o un tratamiento antibiótico lo más inmediato posible, lo que tal vez hubiera evitado las consecuencias del resultado fatal final o disminuido sus efectos. El cúmulo de circunstancias que se dejan dichas confirman el nexo causal que resulta evidenciado, al repercutir de modo tan negativo en la salud del paciente, fallecido, ya que contando con datos suficientes para poder adoptar las medidas científicas útiles a efectos de un tratamiento adecuado, los acusados debieron extremar su diligencia, lo que comportaba la realización de todas aquellas actividades médicas necesarias y que voluntariamente no dispusieron su práctica, pues, contando con medios para llevarlas a cabo, e indicación y avisos puntuales de otros profesionales, no los atendieron como deberían de haberlo hecho y así prestar una actuación profesional completa y sin fisuras ni dejaciones, que tan desgraciado resultado ocasionó.

SEGUNDO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

TERCERO.-Con arreglo al artículo 142.1 del Código Penal , el que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años.

En el caso que nos ocupa, atendiendo a la gravedad de la imprudencia imputada, resulta ajustado a derecho imponer a cada uno de los acusados la misma pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. No se aprecian en los comportamientos de los acusados circunstancias que permitan valorar con diferente intensidad la trascendencia de sus conductas omisivas.

Dispone el párrafo 3 del artículo 142 del Código Penal que 'cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá demás la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de tres a seis años'.

Por los mismos motivos antes expuestos, resulta ajustado a derecho imponer a cada uno de los acusados la pena de tres años de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de médico.

CUARTO.Todo ser humano y, especialmente, una niña de ocho años es centro de afectos y sentimientos, y su fallecimiento, produce naturalmenteun sentimiento o dolor moral a sus padres imposible de calcular económicamente. Pero ese dolor debe ser compensado con un equivalente pecuniario, tal y como previene el artículo 113 del Código Penal al expresar que la indemnización de perjuicios morales comprenderá también a los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros.

Adentrándonos en la jurisprudencia formada a propósito de las reclamaciones de responsabilidad civil en el ámbito sanitario con sentencia condenatoria penal hay dos pronunciamientos que el Tribunal Supremo hace con habitualidad y que deben dejarse sentados desde un principio. Uno es que el sistema de valoración de los daños en el ámbito de los accidentes de circulación tiene un valor simplemente orientador, no vinculante. Y el otro es que la fijación de la cuantía de la indemnización por daños morales, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Juzgador con el único requisito de la razonabilidad y la ponderación de la indemnización fijada en atención a los hechos declarados probados. El daño moral, genéricamente, es un concepto que recoge 'el precio del dolor' (pretium doloris), esto es, el dolor, el sufrimiento, la tristeza que la comisión de un delito puede originar a las personas más cercanas a la víctima, sin necesidad de pruebacuando deviene de los hechos declarados probados y por ello queda al libre arbitrio judicial, doctrina reiterada y consolidada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. De la misma forma, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene consolidado que la fijación de la cuantía de la indemnización sólo es revisable cuando rebase, exceda o supere la reclamada o solicitada por las partes acusadoras.

Teniendo en cuenta el daño moral profundo e inconmensurable sufrido por los padres de Dolores , afectados sentimental e irreparablemente por la pérdida de su hija, máxime en el presente caso, dada su edad y las dramáticas circunstancias convergentes en que se produjo, narradas en los hechos probados, y teniendo en cuenta la jurisprudencia que nos obliga a no rebasar la cantidad reclamada por las acusaciones, se acuerda fijar la indemnización solicitada de doscientos mil euros, con carácter solidario, al resultar imposible discernir e individualizar cuotas de responsabilidad en el comportamiento imprudente de ambos acusados.

Con arreglo a los artículos 117 y 121 del Código Penal , procede declarar la responsabilidad civil directa de la entidad aseguradora ZURICH ESPAÑA S.A y la responsabilidad civil subsidiaria del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD.

QUINTO.-Procede imponer a los acusados la obligación de abonar, por mitad, todas las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular ( art. 240 Lecrim .).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

A) QUE DEBO ABOLVER Y ABSUELVO AL ACUSADO Leoncio de los hechos y del delito de homicidio por imprudencia grave profesional del que se le acusa, con todos los pronunciamientos favorables.

B) QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO AL ACUSADO Vicente como autor penalmente responsable de UN DELITO DE HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA GRAVE PROFESIONAL,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de

PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES,

INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA,

INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE MEDICO POR TIEMPO DE TRES AÑOS,

Y COSTAS, POR MITAD, INCLUIDAS LAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

C) QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA ACUSADA Celia como autora penalmente responsable de UN DELITO DE HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA GRAVE PROFESIONAL,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de

PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES,

INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA,

INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE MEDICO POR TIEMPO DE TRES AÑOS,

Y COSTAS, POR MITAD, INCLUIDAS LAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL, LOS ACUSADOS Vicente y Celia DEBERÁN INDEMNIZAR, CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE, A LOS PADRES DE Dolores ( Constancio y Ramona ) EN LA SUMA TOTAL DE DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 €) POR EL DAÑO MORAL SUFRIDO.

SE DECLARA LA RESPONSABILIDAD CIVIL DIRECTA DE LA ENTIDAD ZURICH ESPAÑA S.A.

SE DECLARA LA RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA DEL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD.

NO PROCEDE DECLARAR RESPONSABILIDAD CIVIL ALGUNA A CARGO DE LA ENTIDAD PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (AMA).

Notifíquese la presente resolución a los acusados, al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial, a interponer en este Juzgado en el plazo de diez días a contar desde la última notificación.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución, llévese testimonio a las actuaciones de su razón e incorpórese la presente al libro-registro de sentencias de este Juzgado.

Así, por esta mi sentencia, de la que se traerá testimonio literal a los autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando SSª celebrando audiencia pública. Doy fe.