Sentencia Penal Nº 179/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 272/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA Nº 179/2015

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Presidente

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Magistrados

Ana Cameselle Montis

Alberto Jesús Rodríguez Rivas

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Palma de Mallorca, 30 de junio de 2015

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de Procedimiento Abreviado 304/14, procedentes del Juzgado de lo Penal número 3 de Palma, rollo de esta Sala núm. 272/15, incoadas por un delito de amenazas en el ámbito familiar, vejaciones y de malos tratos en la persona de la ex-pareja, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 14 de agosto de 2014 , por la Procuradora Sra. Sansó Ferrer, en nombre y representación de la denunciante Montserrat , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 25 de junio del actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite, por cambio del anterior, el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha señalada para la misma y prevista por motivos de organización interna para el próximo día 13 de julio, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 14 de agosto de 2014, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia en la que se dispuso absolver al acusado Fulgencio de una falta de vejaciones y de los delitos de amenazas y de malos tratos en la persona de su ex pareja Montserrat del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular declarando de oficio las costas causadas.

SEGUNDO. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte denunciante perjudicada y al que se opuso el Ministerio Fiscal y la defensa, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Se reiteran y dan por reproducidas, aquí y ahora, los hechos que recogen en la Sentencia apelada:

'PRIMERO.- Probado y así se declara que en una hora no determinada pero en todo caso entre las 23:30 del día 28 de julio de 2014, y las 01:00 del día siguiente, el acusado D. Fulgencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una discusión con la que era su pareja sentimental Dña. Montserrat en el dormitorio del domicilio que ambos compartían sito en la CALLE000 nº NUM000 , de Cala Ratjada (Capdepera) motivada porque el acusado quería que su pareja le entregara el teléfono móvil. En el transcurso de esa discusión, con el fin de que Dña. Montserrat le entregara su teléfono, y sin que haya quedado acreditado el ánimo de lesionar, el acusado le agarró por el brazo ocasionándole lesiones consistentes en hematoma en la cara interna del miembro superior izquierdo a nivel de la zona humeral, la cual requirió para su curación de una primera asistencia facultativa, y tardó dos días en curar.

La perjudicada ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

SEGUNDO.- El día 30 de julio de 2014 Dña. Montserrat denunció que el día 23 de julio de 2014, sobre las 23:00 horas, en el transcurso de una discusión el acusado le había dicho que 'si discutes de nuevo conmigo te voy a lanzar por el balcón y la policía no me va a acoger porque me voy a quitar la vida'.

También denunció que el día 29 de julio de 2014, sobre las 23:00 horas el acusado, en el transcurso de una discusión, se dirigió a ella llamándole 'puta, zorra, hija de puta'.

Estos hechos no han resultado probados.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la defensa de la perjudicada denunciante Montserrat contra la sentencia de primer grado que absuelve a su ex-pareja de los delitos de amenazas leves, de malos tratos en el ámbito familiar y de una falta de vejaciones injustas.

A dicha pretensión no se ha sumado el Ministerio Fiscal, que no obstante haber formulado acusación, impugna el recurso. La defensa del acusado también se ha opuesto al recurso

La parte apelante se queja del error en que habría incurrido el Juez a quo al no considerar probado que el acusado la noche de los hechos hubo agredido a la denunciante, sujetándola fuertemente del brazo, forcejeando con ella y zarandeándola.

Entrando en el motivo relativo al error en la valoración de la prueba, único en el que se sustenta la presente impugnación contra la recurrida, la eventual revisión de la sentencia apelada y condena del recurrente Fulgencio en sede de apelación exige traer a colación la doctrina que incorpora el TC a partir de su conocida sentencia 167/02 con relación a las sentencias absolutorias.

La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, que se inicia en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y se reitera en numerosas Sentencias posteriores (por todas SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 , y 24/2009, de 26 de enero , FJ 2), señala que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de las pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.

En aplicación de esta doctrina se ha dicho por el TC que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5).

Por otro lado, también cabe destacar que es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero también cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que, con su exclusión, la inferencia de la conclusión resulte ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia (por todas, STC 28/2008, de 11 de febrero , FJ 2).

De acuerdo con esa misma jurisprudencia la constatación por las indicadas razones de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) determina también la derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4).

Conforme a este criterio lo que viene a sostener el TC, STC 167/2002 , es que no obstante la existencia de otras probanzas distintas de las personales, para que el Tribunal de apelación pueda efectuar una distinta valoración de la prueba en base a tales probanzas es preciso que dicha valoración sea autónoma e independiente de la prueba personal, y que, por tanto, la Sala de apelación no las utilice para conceder credibilidad a determinados testigos o peritos, sino que la apreciación de estas pruebas por sí mismas y autónomamente consideradas sea la que ha de permitir verificar una revisión de la valoración de la prueba, pues si se opera en sentido contrario se produciría la infracción del derecho a un proceso con las debidas garantías y a la presunción de inocencia.

En la más reciente doctrina, incluso en supuestos de existencia de prueba no personal utilizada por el Tribunal de apelación para modificar el criterio albergado por la combatida, el TC ha considerado que ello no obstante la condena en apelación del absuelto puede suponer la infracción del derecho a la defensa sin que se hubiera dado al acusado la posibilidad de ser oído en declaración en segunda instancia. Se trata de supuesto en los que en todo caso se precisa pronunciarse sobre la presencia del elemento subjetivo del tipo penal.

A este respecto y en con relación a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo (el dolo en sus distintas manifestaciones), ha de tenerse en consideración, retomando lo manifestado por el TS en la sentencia 670/2012 , que en la sentencia del Tribunal Constitucional 142/2011, de 26 de septiembre , se recuerda que la cuestión nuclear que se dilucidaba para establecer la responsabilidad penal de los acusados era si concurría o no en su conducta el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados. Y según afirmó el Tribunal Constitucional, era imprescindible para poder resolver ese interrogante fáctico-jurídico que fueran oídos los acusados en la segunda instancia para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su versión personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal que conducen a la obtención de elementos indiciarios, también ha reiterado este Tribunal que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero , FJ 2).

Ello sin embargo, el TC ha admitido la posibilidad de que en supuestos de sentencias absolutorias quepa la posibilidad de revocación. Estas situaciones (de aplicación excepcionalísima y muy restrictiva) quedan limitadas a los casos en los que la revocación se verifica manteniendo esencialmente inalterables los hechos probados, al tratarse de un error de derecho o cuando partiendo de los que la sentencia declara probados la Sala de apelación llega a una conclusión distinta o diferente. También estima que no existe conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva cuando para revisar la sentencia de apelación el Tribunal superior tiene en cuenta otras pruebas distintas de las personales cuyo examen no precisan de la inmediación, como ocurre por ejemplo con las pruebas documentales (entre las que incluye las periciales cuando no han sido objeto de ratificación en el plenario y su introducción se verifica como documental). Asimismo el TC viene admitiendo una distinta valoración de las pruebas personales cuando para apreciar la credibilidad del testigo se halla utilizado reglas de la experiencia que no exijan de la inmediación del Tribunal superior por ser la valoración realizada contraria a las reglas de la lógica. Esta última línea sin embargo parece haberla abandonado el Alto Tribunal en su sentencia 54/2009, de 23 de febrero de 2009 .

En la sentencia citada se analiza un supuesto en el que la Audiencia de Albacete modificó el relato fáctico en base a una nueva valoración de pruebas testifícales, otorgando credibilidad a declaraciones que no la tuvieron para el Juzgado de instancia, al considerar la Audiencia que las razones por las que el Juzgado excluyó la credibilidad resultaban irrazonables e ilógicas.

El TC afirma que aunque las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no ostenta credibilidad sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. Reitera el TC que para la valoración de la credibilidad de un testimonio es precisa la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE por quebrantamiento del principio de inmediación, y otorga el amparo.

Pues bien, sentando cuanto antecede, revisando lo actuado esta Sala no constata que se haya producido el error valorativo denunciado, por cuanto si bien admite que la denunciante y su ex pareja discutieron y él la hubo sujetado del brazo para quitarle su teléfono móvil, no apreció el Juzgador a quo, precisamente tomando en consideración que la perjudicada padece la enfermedad de lupus, que facilita que la persona aquejada a la mínima presión ejercida sobre un punto del cuerpo puedan aparecer hematomas, y que por esa misma razón no era factible que recibiendo las agresiones que dijo le hubo provocado el denunciante: al zarandearla y forcejar con ella, solo tuviera un pequeño hematoma en el brazo, cabe efectivamente la posibilidad de que la sujetase del brazo para arrebatarle el celular, pero sin que por ello hubiera querido atentar contra su integridad física y sí solo coger el móvil con el objeto de conocer con quien estaba contactando la recurrente, señalando que, en todo caso, en su opinión concurren dudas razonables sobre el elemento intencional del delito que deben favorecer al acusado.

En definitiva, por tanto, el Juzgador de instancia ante la existencia de versiones encontradas y dado que la versión del recurrente, en punto a que no tuvo intención de agredir a la denunciante ni de causarle mal, se compadecía más con las lesiones que tuvo la recurrente, cuyo surgimiento podía venir favorecido por la enfermedad que padece la denunciada y no por un intento de agresión, y que no podían corresponderse con el maltrato que la víctima relato que le ocasionó el acusado, otorgó mayor virtualidad a la declaración del denunciante frente a la de la denunciada y no vemos razones objetivas para modificar su criterio.

Con todo, la revocación de la sentencia apelada y condena del recurrente Fulgencio , dado que la prueba practicada en el acto del juicio oral se basó en las manifestaciones de la víctima y de la del acusado, ya que aunque obra un informe médico de las lesiones que tuvo la primera tal documental no podría ser valorada de modo autónomo para alcanzar un pronunciamiento de condena sin tomar en consideración las manifestaciones de los litigantes, exigiría repetir el acto del juicio oral en apelación y oír de nuevo al acusado y ello no resulta factible, en primer lugar porque no ha sido solicitado por la parte apelante en su recurso y, en segundo lugar, porque no aparece legalmente posible repetir el juicio oral mientras no se modifique la Lecrim y se admita expresamente la reproducción integra del juicio en segunda instancia.

Este último planteamiento ha sido avalado por el propio TC en su Sentencia 48/2008 - (en dicha Sentencia se reconoce la posibilidad de que la prueba a practicar en segunda instancia quede relegada a la que a tal efecto admite la normativa procesal y que queda reducida a la que no se pudo proponer o a la que fue propuesta y denegada o a la que no se practicó por causa no imputable a la defensa); y que ha de considerarse vigente incluso después de la reciente reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley 13/2009 de 3 de Noviembre, la cual aunque reconoce la posibilidad de que la parte apelante solicite una vista para que el Tribunal de apelación visione determinadas pruebas grabadas, si así lo considera oportuno ( art.791.1 de la Lecrim ), sin embargo no establece que tras ese visionado - en el que habría que plantearse si cabría incluir la totalidad de la prueba practicada en primera instancia -, pueda se interrogado el acusado, requisito ineludible - salvo cuando concurra causa justificada que lo impida - que exige el TC ( STC 30/2010 y 120/09) para que en segunda instancia pueda dictarse una sentencia condenatoria revocando otra anterior de primer grado de carácter absolutorio basada en prueba de naturaleza personal.

El Supremo ya ha abordado, con posterioridad a la STC 167/2002 , la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).

No siendo ocioso recordar que en el reciente Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19.12.2012, en orden a la posibilidad de celebración de vista en casación con citación del acusado, se adoptó el acuerdo de que 'la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso, ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la Ley'. (En igual sentido se pronuncia la reciente STS 282/2014, de 10 de abril , que reitera la aplicación del Acuerdo del Pleno citado).

Razonamientos los anteriores que necesariamente conllevan la desestimación del motivo, en cuanto la parte recurrente, acusación particular, pretende nueva valoración de pruebas personales como son la declaración de la víctima, en contra de lo sustentado en la sentencia recurrida, que considera más creíble y coherente la del acusado o al menos la duda juega a su favor, lo que no resulta factible sin repetir el juicio y oír de nuevo al acusado y denunciante perjudicada, posibilidad que como se ha expuesto no resulta factible mientras no se modifique la ley de enjuiciamiento criminal y se regule la repetición del juicio en segunda instancia.

Las consideraciones expuestas y absoluta vinculación que debemos a la doctrina anteriormente citada nos han de conducir a la desestimación del recurso estudiado y a la confirmación de la sentencia apelada

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la denunciante Montserrat , contra la sentencia de fecha 14 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Palma y recaída en la causa PA 304/14 SE CONFIRMA la misma en todos sus extremos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas haciéndoles saber que es FIRME y que contra la misma no cabe recurso alguno.

Llévese original de esta resolución al libro de sentencias y con certificación de la misma, que se unirá al Rollo de Sala, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Penal de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.