Sentencia Penal Nº 179/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 54/2016 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

SENTENCIA: 00179/2016

SECCIÓN PRIMERA - AUDIENCIA PROVINCIAL.

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 54/16.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE BURGOS.

JUICIO DE DELITO LEVE NÚM. 21/15.

S E N T E N C I A NUM.

En la ciudad de Burgos, a seis de Mayo del año dos mil dieciséis.

Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Burgos, seguida por una FALTA DE ESTAFA, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Geronimo representado por la Procuradora Dª Belén Juarros González y defendido por la Letrada Dª Josefa Ramos Márquez, como apelado el Ministerio Fiscal, en nombre de S.M. el Rey, pronuncia la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución dictada en la instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia nº 286/15 en fecha 28 de Septiembre de 2.015 , en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes :

HECHOS PROBADOS.

'ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que con fecha 13 de Julio de 2.015 Mariola ingresó 200 euros en la tarjeta Money To Pay de la Caixa, en concepto de pago por el teléfono Iphon 5.16 gb que Geronimo anunciaba en la página 'segunda mano.com', y con el que Mariola había acordado la compra, comprometiéndose Geronimo a remitirle el teléfono a través de una empresa se mensajería una vez hubiera recibido el pago, lo que no verificó'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 28 de Septiembre de 2.015 , acuerda textualmente lo que sigue:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Geronimo como autor de UN DELITO LEVE DE ESTAFA a la pena de 30 DÍAS de Multa cuya cuota diaria se fija en 6 euros (total 180 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, condenándola igualmente al pago de las costas procesales causadas, y a que indemnice a Mariola , en la cantidad de 200 EUROS.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Geronimo , alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose la ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

ÚNICO.- No se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se sustituyen por los siguientes:

' Ha resultado probado y así se declara que con fecha 13 de Julio de 2.015 Mariola ingresó 200 euros en la tarjeta Money To Pay de la Caixa, en concepto de pago por el teléfono Iphon 5.16 gb. Sin haber quedado debidamente acreditada la identidad de la persona que colocó el anuncio en la página 'segunda mano.com', con el que después Mariola acordó la compra, y se comprometió a remitirle el teléfono a través de una empresa se mensajería una vez hubiera recibido el pago, lo que no verificó'.

Fundamentos

PRIMERO.- Una vez emitida sentencia con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Geronimo , alegando:

.-Vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías del art. 24 de la Constitución Española , en cuanto a que con posterioridad a la citación a juicio del recurrente, consta que se practicó una diligencia de investigación consistente en librar oficio a la comisaría nacional de policía a fin de realizar gestiones acerca de la titularidad de la tarjeta moneytopay y averiguación de la dirección IP NUM000 , y que a la vista del resultado de las gestiones policiales se solicitaron una serie de diligencias, sin que el Juzgado atendiese al requerimiento policial, y sin que el recurrente hubiese tenido conocimiento de los datos averiguados por la policía Acompañando a la citación a juicio, tan solo copia de la denuncia, por lo que se sostiene se le ha causado indefensión, por las razones expuestas en el escrito de recurso.

.- Aplicación indebida del art. 248 el Código Penal , en cuanto a que el engaño utilizado no es bastante a los efectos de constituir la infracción penal, como se desprende del contenido de las conversaciones entre la denunciante y la persona vendedora, vía correo electrónico, (venta que no se realiza en un establecimiento abierto al público, sino en una página conocida como de segunda mano, sin ser un medio seguro; negándose el vendedor a dar su correo electrónico personal; e insistiendo en que el pago no por transferencia sino por una tarjeta no muy conocida); tampoco la denunciante solicitó de la entidad bancaria, al ir hacer el pago, la comprobación de la identidad de dicha tarjeta, (lo que le hubiese permitido comprobar que el titular no se correspondía con la copia del DNI que le habían enviado).

.- Error en la valoración de la prueba, con vulneración del principio in dubio pro reo, en cuanto a que el recurrente tenía un DNI con fecha de vencimiento 6 de Agosto de 2.015 y a pesar de que denunciase su extravío en Febrero de 2.014, se realizó uno nuevo pero con la misma fecha de vencimiento, (los hechos ocurrieron en Julio de 2.015).

Solicitándose por todo ello la revocación de la sentencia recurrida, en el sentido de absolver al recurrente del delito del que viene siendo acusado.

Comenzando por el primero de los motivos de recurso, en las presentes actuaciones se constata que el recurrente fue citado personalmente, para el acto de juicio, en fecha 10 de Septiembre de 2.015, constando la correspondiente diligencia en el folio nº 15; y como se admite por el mismo se acompañó copia de la denuncia.

Ese decir, tal actuación es acorde a lo previsto en la L.E.Cr., en cuyo Libro VI, relativo al procedimiento para el juicio sobre delitos leves, cuyo art. 967.1 establece ' 1. En las citaciones que se efectúen al denunciante, al ofendido o perjudicado y al investigado para la celebración del juicio, se les informará de que pueden ser asistidos por abogado si lo desean y de que deberán acudir al juicio con los medios de prueba de que intenten valerse. A la citación del investigado se acompañará copia de la querella o de la denuncia que se haya presentado.'

Cuestión distinta es la valoración que quepa dar al oficio policial, con posterior fecha de entrada en el Juzgado de Instrucción, el 14 de Septiembre de 2.015, como se indicará posteriormente, en cuanto a si el contenido del mismo puede ser tenido en cuenta, en virtud a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, rectores del proceso penal.

A lo que se añade, por otro lado, que pese a la indefensión alegada por la parte recurrente, sin embargo, en todo caso no interesa la nulidad, impidiendo su declaración de oficio el art. 240.2 segundo párrafo de la L.O.P.J . ' En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal.

A continuación se pasa analizar, conjuntamente los otros dos motivos de recurso, el de aplicación indebida del art. 248 el Código Penal , y el motivo relativo al error en la valoración de la prueba.

Dado que en la sentencia recurrida se le condena como autor de un delito leve de estafa del art. 249 segundo párrafo del Código Penal , ' Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses'. Estableciendo el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 3 de Abril de 2.001 núm. 561/2001, rec. 2772/1999 . Pte: Sánchez Melgar, Julián indica 'Como elementos configuradores del delito de estafa:

1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2.º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de esta Sala de 4 diciembre 1980 , 28 mayo 1981 , 9 mayo 1984 , 5 junio 1985 , 12 diciembre 1986 , 26 abril 1988 , 24 noviembre 1989 , 29 marzo y 11 octubre 1990 , 24 marzo 1992 , 12 marzo y 18 octubre 1993 entre otras muchas.'

Cuando por lo que se refiere, al presente supuesto que nos ocupa, la Juzgadora de Instancia se basa para llegar al pronunciamiento condenatorio, en la declaración de la denunciante, que considera efectuada sin contradicciones, así como que en ella concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para poder dar por enervado el principio de presunción de inocencia. Igualmente, tuvo en cuenta el escrito de alegaciones presentado por el denunciado, (en cuando a que en alguna de las dos ocasiones en las que ha extraviado el DNI, alguna persona ha suplantado su identidad, para realizar este tipo de hechos delictivos por Internet), pero no admitiendo dicha Juzgadora, esta versión exculpatoria, por lo argumentos recogidos en la sentencia recurrida.

De modo que, estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por la Juzgadora de Instancia, la denunciante Mariola , en el acto de juicio, se ratificó en la denuncia interpuesta, añadiendo a continuación que compró un teléfono a través la página de Internet 'segunda mano', y que el vendedor le dio el nombre y DNI, le pidió ingresar 199 € y 1 € por comisión, ella los ingresó, pero no ha sabido nada. Puntualizando que nada más ingresar, intentó contactar con él, contestó por correo electrónico que al día siguiente lo tendría, pero no llegó. Es decir, manifestaciones en coincidencia con el relato de hechos de la denuncia, donde el ingreso se especificó que tuvo lugar en la tarjeta nº NUM001 , tarjeta tipo 'MoneyToPay' de La Caixa, (folio nº 1).

Junto a lo cual, consta la documental del folio nº 3 sobre el recibo de pago de fecha 13 de Julio de 2.015, en la citada tarjeta; y una fotocopia del DNI en el que consta pertenecer a Geronimo , con validez hasta el 6 de Agosto de 2.015, (folio nº 4).

Y, sin bien, no cabría tener en cuenta el resultado de las investigaciones policiales llevadas a cabo, y reflejadas en el oficio de fecha 11 de Septiembre de 2.015, al que se hizo referencia anteriormente, toda vez, que su contenido no ha sido ratificado en el acto de juicio, a fin de su sometimiento a los citados principios del proceso penal. Teniendo en cuenta al respecto, en relación con el valor del atestado, que según reiterada doctrina jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LECrim ., los atestados de la policía judicial tienen el genérico valor de 'denuncia', por lo que, en sí mismo, no se erigen en medio, sino en objeto de prueba. Por esta razón los hechos en ellos afirmados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios, como lo es la declaración testifical del funcionario de policía que intervino en el atestado, ( SSTC 47/1986 , 80/1986 , 161/1990 y 80/1991 ). Sin embargo, dicho oficio en el presente supuesto, incluso viene a favorecer al recurrente, dado que del mismo se desprende como la tarjeta 'MoneyToPay' nº NUM001 de la entidad bancaria Caixa, en la que la denunciante hizo el ingreso, consta a nombre de una tercera persona, y entre cuyos movimientos figura el efectuado por ésta.

Junto a lo cual, constan también las alegaciones remitida por el denunciado, con carácter previo al acto de juicio, con referencia a una denuncia interpuesta el 11 de Febrero de 2.014, por robo de la sustracción de su cartera, conteniendo el DNI, con el que se sostiene se pudo cometer el delito leve que se le imputa.

Y, si bien, en primera instancia tan solo constó la segunda hoja de la referida denuncia remitida por Fax, la primera de ellas ha sido aportada con la interposición del presente recurso de Apelación, en la que se refleja como en fecha 11 de Febrero de 2.014por parte de Geronimo en la comisaría de Roquetas de Mar (Almería), se interpuso denuncia manifestando que en tal fecha, sobre las 08'00 horas, le había sido sustraída la cartera, conteniendo entre otros documentos el DNI, (folio nº 53). A su vez, en el oficio del folio nº 24, se indica que el DNI de Geronimo , fue renovado en fecha 6 de Agosto de 2.015, por haber perdido el anterior.

En consecuencia la valoración conjunta de todo lo expuesto, no permite dar por enervado el principio de presunción de inocencia, puesto que ante la prueba que el denunciado aporta en su descargo, no cabe descartar plenamente, sin lugar a duda alguna, la autoria de un tercero haciendo uso de su DNI, sobre cuya sustracción consta denuncia interpuesta un año antes a los hechos ahora enjuiciados. Dado que conforme se expuesto, tan solo se cuenta con la versión de la denunciante, quien no llegó a tener un contacto personal con la persona del vendedor, y los datos con los que se cuentan con respecto a la identidad del mismo, (la fotocopia del DNI del denunciado) no son suficientes para el dictado de una sentencia condenatoria con respecto a éste.

En consecuencia, procede estimar el recurso de Apelación interpuesto, con revocación de la sentencia recurrida, y la consiguiente absolución del recurrente Geronimo , del delito de estafa leva por el que se le condena en primera instancia.

SEGUNDO.- Estimándose como se estima el recurso de apelación interpuesto por Geronimo , procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado, tanto en primera instancia a sensu contrario de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal , como en la presente apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de Apelación interpuesto por Geronimo contra la sentencia nº 286/15 dictada en fecha 28 de Septiembre de 2.015, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos , en su Juicio por Delito leve núm. 21/15, REVOCARla referida sentencia y ABSOLVER A Geronimo del delito leve de estafa. Con declaración de oficio de las costas procesales devengadas tanto en la primera instancia como en la presente apelación.

Así por esta Sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa Muñoz Quintana, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.