Sentencia Penal Nº 179/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 301/2015 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACIÓN PENAL Nº 301/15.-
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 73/13 (J. Instr. Nº 3 de Santa Fe).-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA (R. Nº 115/15).-
N.I.G. 1817543P20130001733
PONENTE: Jesús Lucena González.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado, en nombre del Rey , la siguiente
- SENTENCIA Nº 179 -
ILTMOS. SRES:
PRESIDENTE
DON JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA GINEL PRETEL
DON Jesús Lucena González .
. . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a 28 de marzo de dos mil dieciséis.-
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más
arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 301/2015, que dimana de las
actuaciones del Rollo Número 115/2015 del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Granada (P. A. nº 73/2013
de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Santa Fe, por recurso interpuesto por Olegario , con D. N.I.
NUM000 , nacido el NUM001 de 1977, hijo de Luis Angel y de Elisa , que estuvo representado en juicio por el
Procurador Don Modesto Berbel Rubia y fue defendido por el Letrado Don Manuel J. López Hidalgo, habiendo
renunciado a su defensa con posterioridad al dictado de la Sentencia, habiendo interpuesto el recurso de
apelación en su nombre la Procuradora Doña María del Rosario Cortés Juristo, estando defendido por la
Letrada Doña Susana López Cortés, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un
delito de robo con violencia con uso de armas concurriendo la agravante de disfraz y delito de lesiones '...
conforme a los pedimentos expuestos en cada uno de los motivos argumentados. '.
En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal.
La presente resolución se dicta, en el nombre de S. M. el Rey, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número 1 de Granada el día 11 de junio de 2015 dictó una sentencia cuyo fallo es el siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Olegario como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, concurriendo la circunstancia modificativa agravante de uso de disfraza cinco años de prisión y como autor de un delito de lesiones a un año de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, a que indemnice a Conrado en 750 euros y a Sacramento en 8000 euros y al pago de las costas. Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.- Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados'.



SEGUNDO.- En la referida sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: 'Que Olegario , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 19 horas del 8 de marzo de 2013, junto a otro individuo no identificado, guiados por el ánimo de enriquecerse, se dirigieron a las dependencias de la mercantil COGASA en C/ La Niña nº 1 de Santa Fe, cubriendo el rostro con una braga para evitar ser identificados, y empuñando uno de ellos una pistola, encañonaron a la dependienta Sacramento a la que exigieron la entrega del dinero al tiempo que uno de ellos le golpeaba en el cuello y la arrastraba por el suelo. De este modo consiguieron hacerse con la cantidad de 500 euros y un ordenador Toshiba valorado en 350 euros, mientras Sacramento sufrió lesiones consistentes en distensión cervical, contusiones en cuello y brazo y trastorno de ansiedad que precisaron tratamiento médico rehabilitador, de las que sanó a los 113 días y le han quedado secuelas por trastorno por estrés postraumático valoradas en 2 puntos.'

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se dictó auto en día 24 de junio de 2015 corrigiendo la fecha del dictado de la sentencia, renunciando el Letrado a la defensa, nombrando el condenado nuevos Procurador y Abogado, siendo entonces cuando el condenado Olegario interpuso contra ella recurso de apelación.

El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de día 2 de octubre de 2015.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Olegario alega, como primer motivo de recurso, infracción del principio de presunción de inocencia relacionado con el ' in dubio pro reo ', toda vez que no existe prueba de cargo suficiente para enervarlo.

En relación con tal posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 CE , como motivo de impugnación, de relevancia constitucional, se analiza en primer lugar precisamente por tal motivo, y referido a ello, debemos partir de que el Tribunal Supremo ha venido señalando, entre otras en la STS de 14/2/02 , que: 'La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'. El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el tema, así en la STC 17/02, de 28 de enero, se recoge que: 'la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda sentencia condenatoria: a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva...'.

Como viene afirmando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981 , supone, como regla de juicio, la imposibilidad de que se adopte un fallo condenatorio que no esté apoyado en unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente la conducta subsumible en la infracción penal por la que, en principio, se formule acusación. La presunción de inocencia no se quiebra únicamente cuando la conducta que se considera relevante penalmente no pueda extraerse del acervo acreditativo más allá de toda duda racional. Como se extrae de numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, entre ellas las de números 245/07 o 12/2011 , existe una íntima conexión entre dicho derecho fundamental y el deber de motivación de la resoluciones judiciales impuesto en el artículo 120 de la Constitución Española , que, además, se integra como una de las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva recocido con el mismo rango en su artículo 24.1, pues sólo si se expone de una forma adecuada cómo se alcanzó la convicción fáctica que permitió el dictado de los pronunciamientos estimatorios de las acusaciones, como es el caso, podrá constatarse si se han superado las exigencias derivadas de la presunción de inocencia. Aplicada tal doctrina al supuesto que nos ocupa, nos viene a confirmar que el Juez de lo Penal ha contado con prueba válida, suficiente y legalmente obtenida para llegar a las conclusiones que ha plasmado en su sentencia.



SEGUNDO.- En relación con el motivo esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, por haber sido condenado el recurrente ' sobre una única prueba, el reconocimiento efectuado por la víctima ', ha de señalarse, además de no ser cierta tal afirmación, puesto que se ha practicado más prueba, mucha de ella corroboradora de elementos objetivos periféricos a la declaración de la testigo, y corroboradores de la misma, que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim . Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem ' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009 ), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal , un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española , tal como ha puesto de manifiesto su supremo interprete en sentencias como las de número 120/09 o 2/2010 , permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo ' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito o falta y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990 , 6 de Junio de 1991 , 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración. Y es que valorando la declaración testifical de la perjudicada víctima del delito, empleada de la oficina 'COGASA' de la localidad de Santa Fe, Sacramento , se concluye, coincidiendo con la valoración realizada por el Ilmo. Magistrado-Juez ' a quo ', que la misma reúne todos los requisitos que jurisprudencialmente se exigen para poder, por sí misma, enervar la presunción de inocencia, y, en consecuencia, fundamentar el dictado de una Sentencia condenatoria. A pesar del uso de disfraz en sentido técnico-jurídico por parte del acusado, junto con otro que también lo usaba, a la hora de la sustracción y acometimiento, es plenamente reconocido por la testigo, quien fue compañera de trabajo del mismo, sin que existieran malas relaciones entre ellos, habiendo estado el mismo acusado una semana antes en el empresa, con la que tuvo problemas, volviendo a pedir trabajo. Y ofrece explicación sobre el motivo del indubitado reconocimiento, añadiendo a lo anterior que difícilmente olvida una cara, que el pasamontañas que llevaba puesto le dejaba al descubierto los ojos, y parte de la nariz, y esa persona es muy conocida para ella, que sería como si reconociera a alguien de su familia. Vuelta a ser preguntada, declara que ' es que es todo, las cejas, todo...la cara, es que...los ojos, es que es todo '. Las cejas y los ojos son inconfundibles para ella, expresando el Juzgador en la Sentencia que '.. resultando en efecto que las cejas del acusado presentan un perfil inusual y muy característico por su trazado y disposición de vellosidad '. Que el recurrente entró y se dirigió directamente a la caja que estaba a la izquierda de la testigo. Que se miraron unos segundos ' y él sabe que yo le reconocí '. Que se reconocieron las miradas nada más entrar. Que por eso el primero la desplazó y cogió del brazo. Se quedó muy impactada, y al principio pensaba que se trataba de una broma. Que está segura que no se ha confundido. Que no se inventaría una cosa así. Que nunca dijo haber creído reconocer, sino que desde el principio reconoció como ha declarado, enseñando incluso a un agente que entró la fotografía del recurrente. El agente declara que efectivamente la denunciante desde el primer momento sabía quién había sido. En efecto, se aprecia la concurrencia de una persistencia en la incriminación, prolongada en el tiempo, y plural, desde un primer momento y en sede policial, sin ambigüedades ni contradicciones, es más, tal declaración es absolutamente sólida, sin fisuras, habiendo precisado la jurisprudencia en relación con este requisito que la coherencia y persistencia entre las distintas declaraciones sumariales y del juicio oral no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones - STS 833/2009 de 28 de Julio -. Mas como se dice, en el caso la persistente aparece como completa y rotunda. En segundo lugar, no existen motivos para dudar de la declaración de la parte denunciante perjudicada junto con el titular de la instalación, y de su veracidad, derivada de las relaciones que pudieran existir con la parte acusada, que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil serio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud imprescindible para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente, habiendo declarado en el acto de Audiencia celebrado que fueron compañeros de trabajo. Ni siquiera la testigo, a pesar de resultar lesionada, ejercita la acusación particular, indicio más de esa falta de animadversión y de interés por denunciar falsamente al acusado, o de causarle mal. En tercer lugar, la declaración resulta verosímil, creíble, derivada de la concurrencia constatada de corroboraciones periféricas, ajenas al propio testimonio, de carácter objetivo que avalan el testimonio, cuales son, en el caso concreto el hecho cierto de la ocurrencia de los hechos, que no se discuten, planteándose en el recurso un posible error en la identificación, que se descarta, y la propia existencia de las heridas objetivamente sufridas por la denunciante. Dicha verosimilitud ha venido siendo acotada, exigiéndose, por ejemplo, que los datos corroboradores sean 'externos' a la propia declaración del único testigo, y 'objetivos' de modo que les doten de una especial potencia convictiva, pudiendo definirse tal corroboración como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas (de que se trate).

En el caso, al tratarse de un delito, robo con violencia, de los que usualmente, como en el caso enjuiciado, suelen perpetrarse en la intimidad, derivada además del interés del autor en no ser descubierto, deberá tenerse en cuenta tal consideración, mas sin perder de vista el que habrá de procederse a un pormenorizado estudio y valoración de la prueba practicada, con explicación del proceso valorativo y de sus consecuencias, exigiendo una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderado su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisándose que no basta la mera afirmación de confianza en la declaración testimonial cuando aparece como prueba única tal afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

No resulta ser cierta la alegación referida a que '... no existe suficiencia ni razonabilidad en la argumentación condenatoria de instancia pues la misma es contraria a las máximas de la experiencia, reglas de la lógica y principios científicos ...'. La recurrente realiza una valoración subjetiva de lo acontecido, y evidentemente interesada, debiendo prevalecer, y por lo dicho, el criterio del Juzgador. También y como se ha dicho, contrariamente a lo alegado, sí que concurren elementos objetivos periféricos corroboradores, cuya inexistencia, y dadas las circunstancias del caso, tampoco habrían servido para modificar el relato de hechos probados. El que la testigo no haya sido ' sometido a ninguna prueba de capacidad en el reconocimiento ', en nada afecta a lo anterior, ya que además de no haber sido solicitada, no existen motivos para dudar de la veracidad y exactitud de lo declarado por la testigo. De estimarse, con las consecuencias que se pretenden, el que '... la capacidad humana para identificar rostros es variable, falible y excesivamente frágil ...', en la práctica, haría prácticamente imposible fundamentar una sentencia condenatoria basada en un único testimonio.

Cierto es que dos testigos declararon en el acto de juicio, situando al acusado en otro lugar, testigos que efectivamente declararon que eran ' amigos' del acusado, habiéndole contratado para que les hiciera tatuajes. Sergio declara, tras contestar que no entiende la pregunta, que quiere ayudarle, que estuvo en la casa del testigo el día que dicen que cometió el robo, que estuvo varios días de tres de la tarde a nueve de la noche, nueve o nueve y media, tres o tres y media. Preguntado por el representante del Ministerio Fiscal sobre el motivo de saber que fue el día ocho, declara que ' porque me dejó el tatuaje a medio terminar, y ya viendo que no venía, yo intenté localizarlo, y venga días y venga días, hasta que pasaron cuatro o cinco días y ya sí lo localicé y ya me comentó lo que le había ocurrido y lo llamé para que me terminara, me acabara de terminar el tatuaje '. Que lo llamó por teléfono los días consecutivos al día ocho. Que le contó que le habían detenido y que estuvo en los calabozos de Santa Fe. Resulta claro que la declaración de dicho testigo resulta irrelevante frente a la rotunda declaración de la testigo, no pudiendo saber el mismo si el día y hora de ocurrencia de los hechos estuvo el acusado en su casa. La testigo Natalia declara igualmente que el acusado es amigo, y que quiere ayudarle, que ha hecho varios tatuajes, y en casa de la testigo. Declara, espontáneamente, sin que se le pregunte sobre un día en concreto, que ' el día ocho estuvo tatuando a mi marido, y quedó para dos o tres sesiones más, y lo llamábamos por teléfono y no venía, apareció a los tres o cuatro días, y ya nos contó lo que le había sucedido, que lo acusaban de robo ...'. Declara que ese día estuvo en la casa de tres a nueve y media. Sorprende que los dos testigos aparezcan de manera tardía, y que pasado tanto tiempo recuerden que justo el día y hora de ocurrencia de los hechos, el acusado estaba en su casa. No ofrecen razón de su conocimiento, pudiendo haber ocurrido, con suma facilidad, como expone el Juzgador en su Sentencia, que se equivocaran de día. En el escrito de interposición de recurso se plasma una afirmación plenamente subjetiva y tendenciosa en este concreto extremo, al decirse que '... es mucho más sencillo cometer un error en el reconocimiento efectuado que equivocar el día en que los testigos estuvieron con el acusado ...'.



TERCERO.- Lleva razón el recurrente en cuanto a que se ha producido vulneración del principio acusatorio. El motivo ha de ser estimado. El Ministerio Fiscal, única acusación existente, en su escrito de calificación, elevado a definitivo, solicita la imposición de una pena por el delito de robo de cuatro años y nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si bien se impone condena por tal delito, sin justificación, por tiempo de cinco años de prisión. En Pleno no Jurisdiccional para la unificación de criterios, celebrado el día 20 de Diciembre de 2006, se sometió a debate mantener o modificar previa línea jurisprudencial, obteniendo el respaldo mayoritario de la Sala un Acuerdo del siguiente tenor literal: ' El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa '.



CUARTO.- Lleva razón el recurrente en cuanto a la '... aplicación indebida del artículo 242.3 del C.P . -'uso de armas'-. ' La ratio essendi de la agravación por uso de armas en el robo no es otra que la mayor potencialidad lesiva de la acción, el aumento de la capacidad agresiva del sujeto activo, por cuanto puede afectar directamente a otros bienes jurídicos distintos, y más preciados, que el patrimonio, en definitiva en el mayor riesgo que para la vida o la integridad física de la víctima, que ve seriamente reducida su capacidad de defensa, representa la utilización de armas u objetos peligrosos que, aunque pudieran ser inicialmente usados con fines sólo de intimidación, pueden pasar a ser efectivamente empleados en agredir causando efectos letales o de grave vulneración física. Se entiende por uso de armas no solo su empleo directo, como puede ser un disparo o en pinchazo, sino también su exhibición o utilización conminatoria, manifestándola exteriormente de forma suficientemente visible para que pueda reforzar la acción intimidatoria, por el riesgo que comporta, siempre que por la situación relativa del agresor portador del arma o medio peligroso, que denota mayor peligrosidad en su acción contando con dicho empleo, y la situación de la víctima, el sujeto activo mediante los correspondientes movimientos o accionamientos, tenga la posibilidad de dirigir el arma, si es cortante o punzante, o sus proyectiles, si es de fuego, contra la persona asaltada.

No puede hablarse de 'arma' en sentido técnico jurídico, referido al subtipo agravado de 'uso de armas' en el robo con violencia o intimidación ( artículo 242.3 CP ), si no consta su disponibilidad de ser empleada como tal o si se desconoce los materiales con lo que está fabricada, ' pues la agravación que se recoge en el precepto no consiste en un mayor amedrentamiento sufrido por los amenazados con la acción, sino en un mayor peligro de parte del sujeto activo del hecho ' ( STS de 4 de febrero de 2000 ).

Y es que, en el caso, no se ha probado que la ' pistola ', dato único a que se refiere el relato de hechos probados, constituya 'arma' a que se refiere el legislador, pues, como primer requisito, tendría que ser en sí peligrosa, lo que permite descartar aquellos medios o instrumentos que, aunque generen temor o miedo, objetivamente no encierren riesgo. Se supera así el fundamento subjetivo de la agravación por la intensidad de la intimidación con cuya aplicación la Sala Segunda llegó a declarar la condición de medio peligroso a las pistolas simuladas con apariencia de reales, criterio ya abandonado, con acierto, al destacar que por aparentes que fueran ' no pueden desencadenar nunca el peligro efectivo de lesión que la fundamenta ' ( SSTS de 13 de septiembre de 2002 y 5 de febrero de 1988 ). Se excluye de manera pacífica la aplicación del subtipo agravado cuando la pistola utilizada, aun siendo una auténtica arma de fuego, no es apta para el disparo.

En el caso, la sentencia no ofrece ningún dato en tal sentido, y, de hecho, no se califica la conducta como delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas, o en su caso prohibidas, lo que ya nos ofrecería una primera aproximación, a favor de una interpretación beneficiosa para el acusado. En este supuesto de no disponibilidad para ser accionada, la aplicación de la agravante sólo sería posible si el arma constituye por sí misma un objeto peligroso por tratarse de un objeto contundente teniendo en cuenta el material con el que ha sido fabricada. Tampoco consta dato alguno en tal sentido en la Sentencia dictada, a pesar que la testigo manifestó durante la instrucción que era gris, grande, y que parecía tener óxido, no habiéndose tampoco dado por probado que se golpeara con la misma a la víctima. En definitiva, no existe dato alguno que permita, en el caso, entender que la pistola y su exhibición, mera referencia que contiene la Sentencia, pueda servir para integrar el tipo delictivo por el que ha resultado condenado el recurrente. La jurisprudencia viene exigiendo sin fisuras, ' que el arma esté fabricada por materiales compactos y duros que, utilizados a modo de maza, sean idóneos para producir daños a la vida o a la integridad de quien recibe la intimidación ...'.



QUINTO.- La alegación referida a que los hechos, en cuanto a la causación voluntaria de las heridas a la víctima, no son constitutivos de delito, sino de falta, carece de fundamento, a la vista del informe Médico- Forense de sanidad de la perjudicada, obrante al folio 151 de las actuaciones, y no contradicho. Se alega que el tratamiento psíquico quedaría subsumida en el delito de robo con violencia ( artículo 8.3 CP ), olvidando valorar el informe en su conjunto, informe que expone, sin que se haya contradicho, que sufrió distensión cervical, contusiones en el cuello y brazo izquierdo, y trastorno de ansiedad, plenamente compatibles con el relato de hechos narrado por la denunciante, concluyendo dicho informe que ha necesitado para su curación '... más de una asistencia facultativa, con tratamiento médico y rehabilita dor...'. Los hechos declarados probados constituyen un delito de lesiones tipificado en el artículo 147.1 del Código Penal , ya que los actos mencionados causaron lesiones menoscabantes de la integridad corporal que necesitaron para su sanidad de tratamiento médico o quirúrgico. En relación con ello, concreta los requisitos para que tal infracción penal concurra, entre otras la Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 10 de Noviembre de 2009 al decir que '...delito de lesiones...: a) una acción de causar a otra persona, por cualquier medio o procedimiento, tanto activo como omisivo, una lesión ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1991 ); b) el resultado lesivo mencionado, consistente en un menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental de la víctima que precisa tratamiento médico o quirúrgico o requiere para su sanidad más de una asistencia facultativa; c) un nexo de causalidad entre el comportamiento o movimiento corporal del agente y el resultado producido, de tal modo que aquél sea generante o determinante de éste, y sin que al resultado lesivo desencadenado por la acción del inculpado obste la condición patológica de la víctima ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre , 2 de octubre y 18 de diciembre de 1991 ); y d) el dolo genérico de lesionar o « animus laedendi », tendente a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, sin que sea necesario que el agente se represente un resultado concreto o determinado, surgiendo el delito cuando el hecho consecuencia ha sido directamente querido y también cuando su autor se representó la posibilidad del resultado y la aceptó ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1983 , 4 de marzo de 1986 , 6 de abril de 1988 , 27 de septiembre y 20 de noviembre de 1991 , 5 de marzo de 1993 ). A efectos penales por tratamiento médico configurador del tipo delictivo de lesiones, ha de entenderse aquel sistema o método que se utiliza para curar una enfermedad o traumatismo o para tratar de reducir sus consecuencias, si no fuera curable, quedando excluidas las medidas de cautela o prevención ( STS de 6 de febrero de 1993 ), la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión ( artículo 147.1º « in fine » del Código Penal de 1995 ) y los supuestos en que la lesión sólo requiera objetivamente para su sanidad una primera asistencia facultativa (artículo 147.1º) ( SSTS 1089/1999 de 2 de julio y de 11 de diciembre de 2000 ); pues existe tratamiento, desde el punto de vista penal, en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por un médico, incluida la administración de fármacos o la fijación de comportamientos terapéuticos a seguir....'. Resulta irrelevante el contenido de informe médico obrante al folio 146 de las actuaciones, a la vista de lo dicho por el Señor Médico-Forense, sin que se haya rebatido o impugnado su informe.



SEXTO.- De manera subsidiaria a lo anterior, se solicita por el recurrente aplicación de lo entonces dispuesto por el artículo 147.2 CP . El tipo atenuado del art. 147.2 CP , heredero del antiguo e inseguro jurídicamente artículo 420.2 CP , aunque subsistiendo un margen de discrecionalidad, iba dirigido a proporcionar la reacción penal en atención al menor desvalor de la acción o del resultado. Suponía una atenuación, un tipo atenuado respecto al tipo básico contenido en el artículo 147.1 en razón de la menor gravedad que el Código concreta en el medio empleado o en el resultado producido. Desde esta perspectiva representa una atenuación del tipo básico para procurar la proporcionalidad entre el hecho y la consecuencia jurídica en función de las circunstancias concurrentes en el hecho que el Código relaciona. La atenuación se representa procurando la proporción, a manera de cláusula especial de individualización en función de los criterios expuestos para su concurrencia, que han de aparecer tras analizar el relato de hechos probados. En el caso, no se aprecia motivo para su aplicación, resultando por lo demás la invocación de la recurrente totalmente vacía de fundamentación en el caso concreto. La atenuación debe proceder en aquellos casos, a tenor de la textualidad del precepto, en que bien el resultado sea excesivo a tenor del medio empleado o, viceversa, cuando éste debería producir un resultado más grave, pudiendo incluir la antigua preterintencionalidad, concurrencia de causas exógenas que agravan el resultado y, en general, de desproporción entre lo querido por el agente y sus consecuencias, de forma que se trata de ajustar el desvalor de la acción y del resultado recíprocamente. Nada de ello concurre.

Sí se introduce en este motivo por la apelante alegación referida a que ni su defendido empuñó la pistola, ni golpeó a la testigo. Al no proceder como se ha dicho, la apreciación de la circunstancia objetiva de uso de armas, que en su caso podría entenderse sería comunicable al partícipe, no se suscita controversia relativa a tal extremo. Se dice que el escrito de acusación refiere que fue el acompañante quien golpeó, debiendo en todo caso valorarse tal escrito de acusación de manera global, siendo lo cierto que tal escrito de acusación solicita la condena del recurrente como ' autor ' de los hechos que narra, entre los que se encuentran la causación de las heridas. El relato de hechos probados que contiene la Sentencia en nada afecta a lo dicho, resultando respetuoso con los términos del debate. Y claro resulta que conforme a dicho relato, la condena como autor del recurrente resulta adecuada. Y por concluir, claro resulta que el condenado, junto con el otro individuo no identificado, y actuando de común acuerdo, con común intención de obtención de ilícito beneficio, disfrazados y empuñando una pistola, accedieron al local, y ejecutaron los actos que se han dado por probados. Ambos serían responsables criminalmente de la infracción definida en concepto de coautores. La moderna doctrina del Tribunal Supremo a partir del nuevo Código Penal de 1.995 establece que la coautoría del artículo 28 C.P .

se presenta cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, codominando entre todos, apareciendo, la autoría como un supuesto de 'división de trabajo', requiriendo, una decisión conjunta, un codominio del hecho, y una aportación eficaz al mismo en fase ejecutiva. El acusado en concreto se dirigió, en reparto de tareas, y previo concierto, directamente a la caja para la obtención del dinero, mientras el otro vigilaba y golpeaba, no existiendo ningún dato que lleve a pensar que el acompañante se excediera por su cuenta en lo convenido, sin conocimiento y aceptación del recurrente, quedando probada la total aceptación. El delito de lesiones ha sido valorado por el Juzgador de manera independiente, y conforme a lo preceptuado en el artículo 242 CP aplicado.

SÉPTIMO.- Sí existe infracción del artículo 66 CP , por no plasmarse motivación para la imposición de la concreta pena escogida para el delito de robo con violencia concurriendo la agravante de disfraz, como tampoco se fundamenta la cuantía de la pena correspondiente al delito de lesiones. La motivación del proceso de individualización de la pena, discrecionalidad reglada, individualización que sólo corresponde al Juez de instancia, ha de ajustarse tanto a lo prevenido en el artículo 72 del Código Penal , como a los parámetros constitucionales exigibles para que no se produzca vulneración del derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( artículo 24.1de la CE ), y, es consecuencia directa de la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el art. 9.3 CE . Mas no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, y que no precisa justificación o motivación alguna, STC. 57/2003 de 24.3 FJ.5 que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. A mayor distancia entre el mínimo legal imponible y el quantum punitivo concreto elegido, lógico resulta deducir que será mayor la necesidad de motivación, como garantía para las partes, sirviendo además dicha motivación, para en su caso el correcto control de la decisión tomada por vía de recurso. Y si la motivación esgrimida aparece como irrazonable, y si existe falta de motivación absoluta sin que de la propia sentencia y de su relato de hechos probados se puedan extraer datos y elementos que justifiquen la concreta imposición conforme a la normativa y jurisprudencia aplicables en evitación de infracción de los principios de proporcionalidad e igualdad, deberá suplirse el razonamiento, y frente a tal ausencia de datos, imponer la mínima legal ( SSTS. 2.6.2004 , 15.4.2004 , 16.4.2001 , 25.1.2001 , 19.4.99 ), y, en el caso, habrá de motivarse la imposición de la pena, en esta instancia, por cada una de las infracciones por las que se condena, ya que la jurisprudencia ha declarado la posibilidad de subsanar la falta u omisión de motivación, resolviendo directamente la cuestión, cuando se trata de la individualización de la pena, presionando de esta forma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, siempre y cuando las circunstancias a tener en cuenta están expresas en la propia resolución de que se trate ( SSTS. 31.3.2000 , 21.1.2003 , 30.6.2004 , 10.7.2006 ). Se aplica la normativa en bloque correspondiente vigente a la fecha del dictado de esta sentencia, por resultar más beneficiosa, y de oficio, a pesar de que no ha existido petición expresa en tal sentido.

En cuanto al delito de robo con violencia, se aplicará lo dispuesto en el apartado uno del artículo 242 vigente, y con exclusión del apartado tercero, uso de armas. Se parte de la pena de dos a cinco años de prisión. Concurre agravante de uso de disfraz, y según el artículo 66.3 CP , deberá aplicarse la pena en su mitad superior, esto es, de tres años y seis meses a cinco años de prisión. En el caso, del relato de hechos probados no se extrae motivo alguno para superar la mínima extensión.

El delito de lesiones tipificado en el artículo 147.1 CP está castigado con pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses. Se opta, dadas las circunstancias concurrentes en el caso, y el empleo de tal violencia, objetivamente innecesaria para la consecución del objetivo de apoderamiento, habiendo quedado la atacada con secuela consistente en trastorno por estrés postraumático, y sin que concurran otras especiales circunstancias en la personalidad del autor, por la imposición de la pena de prisión. No apreciándose en Sentencia de instancia agravante alguna, no procede su aplicación en esta instancia. Por ello, por tal delito, se impondrá pena de prisión de tres meses.

Los artículos 56.1 y 79 del Código Penal imponen el establecimiento de una pena accesoria a la de prisión referida en el párrafo anterior de entre las previstas en el catálogo que recoge el primero. Por el Juzgador de instancia se optó por la aplicación de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, que habrá de ser mantenida, no planteando discusión.

OCTAVO.- Al estimar parcialmente el recurso planteado por la representación de Olegario procede declarar de oficio las costas de este recurso de apelación, así como las costas de la instancia.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María del Rosario Cortés Juristo, actuando en representación de Olegario , con D. N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de 1977, hijo de Luis Angel y de Elisa , estando defendido por la Letrada Doña Susana López Cortés, contra la Sentencia que el Ilmo. Magistrado-Juez de lo Penal número 1 de Granada dictó el día 11 de junio de 2015, revocando la misma en los sentidos de condenar al recurrente como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de uso de disfraz , a las penas de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y como autor de un delito de lesiones sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , con mantenimiento del resto de los pronunciamientos.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubiese podido generar el recurso de apelación.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.