Sentencia Penal Nº 179/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 245/2016 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 5A

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0018832

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 245/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe

Procedimiento Abreviado 28/2014

Apelante: D./Dña. Augusto

Procurador D./Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO

Letrado D./Dña. JOSE MILLAN GUERRERO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA nº 179/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINCE

Magistrados

D CARLOS FRAILE COLOMA

Dª LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

Dª CARMEN HERRERO PÉREZ (PONENTE)

En Madrid, a 4 de abril de 2016

Visto en segunda instancia por esta Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de 18 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe en el procedimiento abreviado nº 28/14, seguido contra don Augusto .

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante el acusado representado por la procuradora doña Cristina Benito de Cabezuelo y defendido por el letrado don José Millán Guerrero, y como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Sra. Doña CARMEN HERRERO PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.-ÚNICO.-Queda probado, y así expresamente se declara que:

El 25.10.2010 sobre las 21:00 horas D. Augusto , mayor de edad y sin antecedentes penales en el interior del bar SENIMAR situado en la Glorieta de San Miguel de Leganés, vendió 2,13 gramos de hachís a D. Jorge a cambio de 10 €.

A continuación entraron en el bar los Agentes de la Policía Nacional, ante lo cual D. Augusto escondió tra las barra un trozo de unos 14,96 gramos que pretendía destinar a la venta a terceros.

El 28.10.2010 sobre las 20:00 horas D. Augusto se encontraba otra vez en el interior del SENIMAR y los Agentes de la Policía Nacional acudieron a detenerlo, y al apercibirse D. Augusto de la presencia policial, intento deshacerse de dos trozos de hachís de un peso total de unos 50 gramos, arrojándolos detrás de la máquina de tacaco del bar, cantidad de hachís que nuevamente D. Augusto poseía para destinarlo a la venta en el bar.

A continuación D. Augusto fue detenido en posesión de 153.50 € en 2 billetes de 50 €, 2 billetes de 20 €, y uno de 10 € procedentes de la venta de hachís.

En el mercado ilícito de menudeo de hachís sustancia que no causa grave daño a la salud en la fecha de hechos tenían un precio de 4,68 €

FALLO.- Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Augusto como autor responsable de un delito deTRAFICO DE HACHIS DE MENOR ENTIDADprevisto y penado en los artículos 368.2 del Código Penal , a la pena de6 MESES DE PRISIONcon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y la MULTA DE 304 € con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.2º del Código Penal de 10 días de prisión y costas.

SE SUSPENDE LA PENA DE PRISIÓN CONDICIONADA A QUE D. Augusto NO DELINCA DURANTE EL PLAZO DE DOS AÑOS.

De conformidad con el artículo 127 del Código Penal procede el decomiso del dinero y de los efectos intervenidos y la destrucción de las muestras de drogas conforme el artículo 374.1.1 la destrucción de las muestras de las drogas incautadas.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución la representación del acusado interpuso el recurso de apelación.

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso que se somete a la consideración de esta Sala se impugna la sentencia de instancia por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y error en la valoración de prueba, al entender que el Magistrado a quo ha considerado como prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia y condenar a su defendido, la testifical de don Jorge , cuando el reconocimiento que efectuó del acusado está viciado ya que sólo lo hizo a través de un álbum fotográfico ante la Policía, sin que luego fuera ratificado por ningún reconocimiento en rueda.

Impugna igualmente la sentencia por entender que la cantidad aprehendida no excede de lo que se estima autoconsumo y ello debería haber llevado a la absolución de su defendido por no ser ilícita la conducta.

SEGUNDO.-Pues bien, hemos de comenzar por decir que los hechos objeto de acusación han quedado acreditados con suficiencia a través de la prueba testifical practicada, tanto del comprador, Sr. Jesús Luis , como de la Policía, tal y como ahora veremos.

Don Jorge declaró en el acto del juicio que no recordaba bien los hechos, dado el tiempo transcurrido, pero sí sabía que había comprado droga en el bar Senimar y se ratificó tanto en la declaración que efectuó durante la instrucción de la causa como en el reconocimiento fotográfico que hizo en aquél momento.

Tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 , los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son medios de investigación que permiten determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Pero alcanzan el nivel de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.

Podemos concluir, como regla general, que la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador.

El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.

Como decimos, el testigo se ratificó en el plenario en el reconocimiento efectuado en su momento ante la Policía, pues, es claro que, dados los años transcurridos resultaría prácticamente imposible que se acordase en aquél momento de las facciones de la persona a la que compró una papelina tanto tiempo atrás, sin que ello le prive de eficacia y, por tanto, haya podido forjar la convicción del juzgador que ha valorado plenamente aquél reconocimiento.

Igualmente, depusieron en el acto del juicio los agentes de Policía que, tanto el día 25, como el día 28 de octubre de 2010, intervinieron en los hechos y vieron como el acusado escondió la droga que portaba, y que iba a destinar al tráfico, cuando se encontraba en el Bar Senimar. El primer día, después de haberle vendido la droga a Jorge , escondió el resto tras la barra, hecho éste que fue perfectamente captado por los agentes. El segundo, cuando acudieron al citado establecimiento a detener al acusado, al apercibirse éste de la presencia policial intentó deshacerse de los trozos de hachís que llevaba arrojándolos tras la máquina de tabaco.

Los dos Policías relataron lo sucedido sin ambigüedad alguna y con absoluta precisión y convicción, y no existe razón para dudar de su testimonio. Explicaron su presencia en el lugar, el motivo de su intervención y no consta circunstancia que permita poner en cuestión su rectitud, neutralidad y profesionalidad. Existe una corriente jurisprudencial que estima que a los agentes se les debe presumir la profesionalidad y la seriedad, presunción que provoca que sus declaraciones posean un valor notable como prueba de cargo. Así, la STS de 10 de mayo de 2005 , afirmó que ' estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad cuando ejercen sus funciones, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo'. Sin embargo, no se trata de otorgar mayor credibilidad a la declaración del agente por el hecho de serlo, puesto que el artículo 717 de la LECRIM obliga a tener en cuenta las declaraciones de los agentes como la del resto de testigos y apreciarlas según las reglas del criterio racional', se trata de considerar que en este caso los testimonios de los agentes se han producido sin fisuras y la incautación posterior de droga permite concluir sin margen de duda razonable que su relato de los hechos es verídico. El relato de los agentes ha sido completado mediante los pertinentes informes periciales sobre composición de la droga y su tasación, que no han sido impugnados por las partes.

TERCERO.-Por lo tanto, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal en tanto que el acusado vendió a terceros hachís, venta que es una de las conductas típicas previstas en el precepto mencionado.

Sentado lo anterior, y contestando a la alegación efectuada por el apelante sobre la escasa entidad de droga, sólo se puede afirmar que ello es cierto, y es lo que ha llevado al Magistrado a quo a aplicar el apartado 2º del citado precepto, es decir el subtipo atenuado recogido en el artículo 368.2 del CP , que le ha permitido rebajar en un grado la pena a imponer.

Según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2011 , esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto de Código Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368, que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud , y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.»

Varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas, respondiendo a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

Así las cosas, nos encontramos con un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes pero que no se ha acreditado que fuera consumidor de tóxicos, y, precisamente, a supuestos como el presente pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendiendo a una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa escasa entidad del hecho a la que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo que determinará una reducción de pena, pero no su absolución como pretende su defensa, por lo que el recurso debe ser desestimado.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado don Augusto contra la sentencia de 18 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe en el procedimiento abreviado nº 28/14, debemos CONFIRMAR dicha resolución.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 4/11/2016. Doy fe.