Sentencia Penal Nº 179/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 43/2014 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

Rollo de Sala 43/2014-J

Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta.

Sumario Ordinario: 4/2014

Juzgado de Instrucción núm. Uno de Valls.

Tribunal:

Magistrados;

Javier Hernández García (Presidente)

Concepción Montardit Chica

Jorge Mora Amante

SENTENCIA NÚM. 179/16

En Tarragona a 1 de junio de 2016

Se ha sustanciado ante esta Sección Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona, la presente causa tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Valls, bajo el número 4/2014 de Sumario Ordinario, contra elSr. Moises , representado por la procuradora Sra. Espejo Iglesias y asistido por el letrado, Sr. Gutiérrez Marín.

El Ministerio Fiscal ejercitó la acusación pública.

Ha sido ponente, el magistrado Jorge Mora Amante.

Antecedentes

Primero:Al inicio del acto del juicio, y al amparo del artículo 786 LECrim la Sala ofreció a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa de naturaleza procesal o procedimental o proponer a algún medio probatorio que se pudiera practicar en el acto, anunciando entonces la defensa de la Sra. Adela que procedía a retirar la acusación formulada contra el Sr. Moises , quedando apartada del procedimiento desde ese momento. A la vista del apartamiento de la acusación particular, la sala hizo saber al Ministerio Fiscal la falta de legitimación del mismo para sostener la pretensión acusatoria en relación a las supuestas injurias y vejaciones injustas por las que el Sr. Moises venía siendo acusado, a la luz de la nueva regulación del CP introducida por la LO 1/2015 de 30 de marzo.

La defensa procesal del acusado presentó nueva prueba documental, siendo admitida por el Tribunal.

Exhortadas las partes a fin de que se pronunciaran acerca del orden de práctica de los medios probatorios que conformaban el cuadro de prueba, la defensa procesal del acusado Sr. Moises solicitó que la declaración de este se llevara a cabo tras la práctica del resto de prueba de carácter personal. La sala, al amparo del art.701 Lecrim así lo acordó, entendiendo que ello contribuiría a un mejor esclarecimiento de los hechos justiciables y un más seguro descubrimiento de la verdad y con ello una mayor garantía del derecho de defensa del propio acusado.

Segundo:Iniciada la fase de prueba se practicó la declaración testifical del Sr. Rubén , Sra. Adela y la Sra. Aida . A continuación, se procedió a la práctica de la prueba pericial forense y la declaración del acusado Sr. Moises en último lugar, quien se acogió a su derecho a no prestar declaración.

Tercero:Practicada la prueba documental, en condiciones de adecuada contradicción, las partes formularon sus conclusiones.

El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas, interesando la condena del acusado Sr. Moises como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el art.138, 16 y 62, todos ellos del CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art.23 CP , a la pena de ocho años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y ex art.57 CP la pena de prohibición de aproximación al Sr. Moises a una distancia no inferior a 500 metros por un período de 9 años, así como prohibición de comunicación con aquel por cualquier medio o procedimiento e igual período de tiempo; de manera alternativa, solicitó la condena del acusado como autor de un delito de lesiones del art.150 CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art.23 CP , a la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y ex art.57 CP la pena de prohibición de aproximación al Sr. Rubén a una distancia no inferior a 500 metros por un período de 7 años, así como prohibición de comunicación con aquel por cualquier medio o procedimiento e igual período de tiempo, todo ello con el pago de las costas del procedimiento, sin pretensión de responsabilidad civil 'ex delicto' a la vista de la manifestación expresa Sr. Rubén realizada en el acto del plenario y referida a la renuncia a pretender cualquier indemnización que pudiera corresponderle por las lesiones y daños morales que hubiera podido sufrir.

La defensa del Sr. Moises solicitó la libre absolución. Subsidiariamente, y para el caso de pronunciamiento condenatorio, interesó que éste lo fuera por un delito de lesiones con instrumento peligroso, previsto y penado en el art.147 y 148.1, ambos del CP , apreciándose además la circunstancia atenuante de confesión del art.21.4 CP (o en su caso circunstancia analógica de confesión al amparo del art.21.7 CP ); la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art.21.5 CP y la concurrencia de la circunstancia atenuante de anomalía mental, como atenuante analógica ex art.21.7 CP . solicitando, para ese caso de pronunciamiento condenatorio, la imposición de la mínima pena legal.

Cuarto:Las partes evacuaron los informes en apoyo de las respectivas pretensiones, concediéndose, a continuación, la última palabra al acusado, quedando las actuaciones vistas para sentencia.

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha resultado acreditado:

Primero:En el mes de diciembre de 2013, el acusado, Sr. Moises , sin antecedentes penales, vivía en una casa situada en la población del Pla de Santa María (Tarragona) junto a su mujer, Sra. Adela y los dos hijos comunes de la pareja, Rubén , que entonces tenía 21 años, y Victorino , que contaba con 13 años de edad.

La casa, situada en la CALLE000 nº NUM000 de la precitada localidad, constituye una edificación a cuatro vientos, con dos plantas, la planta baja, destinada a garaje y almacén, y la primera planta, destinada a la vivienda de la familia.

Segundo:El día 6 de diciembre de 2013, sobre las 7.30 horas, comenzó una discusión en la vivienda entre el acusado y su hijo Rubén , discusión que continuó en la planta baja de la casa.

Cuando Rubén se encontraba bajo el dintel de la puerta del sótano, el acusado, que se encontraba en ese momento de espaldas a él, le lanzó a la espalda un líquido inflamable contenido en un vaso y acto seguido, acercándose hasta la altura de su hijo, prendió fuego con un objeto no determinado sobre la camiseta que llevaba, la cual comenzó a arder rápidamente.

En ese momento Rubén , tras lograrse quitar la camiseta y quedarse con el torso desnudo, comenzó a subir de manera precipitada por las escaleras que daban acceso a la vivienda, mientras gritaba pidiendo auxilio, consiguiendo llegar a la ducha del cuarto de baño en la que, con ayuda de su pareja, la Sra. Aida , consiguió apagar las llamas que aun prendían sobre su espalda.

Tercero:Como consecuencia de los hechos Rubén sufrió quemaduras de 2º y 3º grado en la espalda, con afectación del 8º de la SCT. La curación de las mismas precisó de curas diarias con sulfadiacina argéntica, antibioticoterapia y analgésicos.

Como consecuencia de las quemaduras Rubén presenta varias cicatrices hipocromáticas en la parte inferior de la espalda.

Fundamentos

1.- Sobre la justificación probatoria.La anterior declaración de hechos probados se basa en la actividad probatoria plenaria producida en óptimas condiciones de contradicción e inmediación, actividad que permite destruir la presunción de inocencia del procesado en los términos y con el alcance que posteriormente se determinará.

(1) Para formar su convicción sobre los hechos justiciables, objeto del proceso, la Sala ha contado con la prueba directa suministrada, principalmente, por el testigo, Don. Rubén , víctima de la agresión. Junto a dicho medio reconstructivo primario, hemos podido valorar el testimonio de Sra. Adela , madre de Rubén y esposa del acusado a la fecha de los hechos. Se ha contado también con la declaración testifical de la Sra. Aida , pareja Sr. Rubén , tomándose igualmente en consideración la opinión pericial médico-forense de la Dra. Cristina y de la Dra. Marcelina sobre el alcance y etiología posibles de las lesiones que presentaba Sr. Rubén , así como las opiniones médicas de Dra. Cristina , para conocer la situación psicofísica del acusado.

Como decimos, el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la acusación viene constituido esencialmente por una prueba directa, la declaración del Sr. Rubén , la víctima de los acometimientos, objeto del proceso.

Resulta evidente la transcendencia probatoria de dicho testimonio, que se convierte en el elemento nuclear del cuadro probatorio, para cuya valoración la Sala ha partido de los presupuestos metodológicos perfilados por la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y, por tanto, de la necesidad de someter al mismo a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems pasan por la identificación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve; de la relaciones que le vinculaban con el inculpado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad 'fenomenológica' con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Desde dicha propuesta metodológica debe afirmarse con contundencia su valor incriminatorio tanto para declarar tanto la existencia del hecho punible como la participación del inculpado.

(2) El testimonio Sr. Rubén nos resulta, en lo nuclear, plenamente fiable. Informado de la prerrogativa legal del art.416 Lecrim , en virtud de la cual no se le imponía la obligación de declarar como consecuencia de la relación de parentesco directo con el acusado, su padre, el testigo accedió de manera voluntaria a declarar, relatando a la sala lo ocurrido la mañana del 6 de diciembre de 2013 en el domicilio familiar. Su propia actitud en el acto del juicio acredita un especial esfuerzo de objetividad y de precisión narrativa, descartándose cualquier intento de exageración o de sobrecriminalización del relato. El testimonio prestado en razonables condiciones contradictorias fue sereno, firme en cuanto al relato de las circunstancias nucleares del hecho, relatando que ese día, a primera hora de la mañana y sin poder recordar las concretas causas, se produjo una discusión entre su padre y él. La discusión, que se había iniciado en la vivienda, subió de tono y prosiguió en la planta baja, destinada por los moradores de la vivienda a garaje y almacén.

Una vez allí, mientras el permanecía bajo una de las puertas de la estancia, notó que su padre le vertía sobre su espalda el contenido de un vaso, que el identificó como gasolina, en atención al olor que desprendía y a que días atrás habían estado cortando leña con una motosierra (precisando que en el sótano disponían de un recipiente de gasolina para dicho instrumento). Explicó también cómo acto seguido comenzó a notar una quemazón en la espalda, comprobando también cómo comenzaba a arder con rapidez la camiseta de lycra que llevaba colocada (la cual se quitó de forma precipitada), y cómo tras ello subió corriendo por las escaleras buscando por instinto un punto donde hubiera agua con la que poder aplacar la llama que le afectaba a la parte inferior de su espalda, mientras gritaba demandando auxilio. En esta situación, a la que el testigo fijó una duración de unos quince segundos, consiguió llegar a un cuarto de baño situado en la vivienda y una vez allí, con ayuda de su pareja, que había salido de la habitación donde se encontraba al escuchar los gritos, consiguió apagar el fuego tras aplicar agua de la ducha sobre su espalda, precisando también cómo parte del cabello de la cabeza le ardió como consecuencia de los hechos.

El testigo narró que, tras lo ocurrido, su padre subió a la vivienda minutos después y que pidió perdón por lo que había hecho, marchándose a continuación del domicilio. También declaró que como consecuencia de los hechos sufrió unas quemaduras que aun permanecen en la parte posterior de su espalda (las cuales la sala pudo ver a través de las fotografías que el propio testigo había hecho llegar al acusado antes del plenario) las cuales no le suponen a día de hoy limitación funcional de ningún tipo, explicando que en la actualidad trabaja como monitor de actividades acuáticas.

Preguntado acerca del por qué su padre podía haber actuado del modo que lo hizo, el testigo fue muy explícito a la hora de manifestar que en su opinión, ese día su padre tuvo, como el mismo mencionó, 'un cruce de cables', motivado a su entender por la situación personal y laboral que estaba pasando. En este sentido, explicó que su padre llevaba aproximadamente un año en situación de desempleo y que como quiera que el acusado era la única fuente de ingresos económicos de la familia ello había creado una situación de tensión en la familia, que afectaba principalmente a su padre, el cual llevaba tiempo atrás manteniendo un carácter irascible con comportamientos no habituales en él, como tirar vasos al suelo o quemar papeles en el interior de la vivienda.

Finalmente el testigo manifestó que actualmente mantenía contacto telefónico con su padre, manifestando su voluntad expresa de renunciar a cualquier tipo de indemnización que pudiera corresponderle como consecuencia de los hechos.

(3) La versión fáctica ofrecida por el testigo halló refrendo, por un lado, en la declaración testifical de la Sra. Aida , a la sazón pareja Sr. Rubén , quien explicó que esa noche la había pasado en la vivienda de la familia de su novio y que a primeras horas de la mañana y mientras se hallaba en el dormitorio de la madre del Sr. Rubén escuchó unos gritos y que entonces salió al pasillo, pudiendo ver cómo su pareja corría hacia el cuarto de baño mientras podía observar cómo de la parte posterior de su espalda salían llamas.

A través de la declaración testifical de Sra. Adela (quien a la fecha de los hechos justiciables era la mujer del acusado, si bien a día de hoy se encuentran divorciados) la sala pudo conocer con más detalle cuál era el ambiente en el domicilio familiar, corroborando lo que ya había dicho su hijo en el sentido de que había apreciado cambios en el comportamiento de su marido desde hacía unos tres meses, que se mostraba nervioso y alterado y que no aceptaba ayuda externa de ningún tipo. Explicó que tras lo sucedido su marido acudió esa misma tarde al Pere Mata, acompañado por los hermanos de la testigo, que mostró arrepentimiento por lo ocurrido y que con posterioridad buscó ayuda psicológica y estuvo siguiendo tratamiento.

Sra. Adela , aunque se encontraba en la vivienda el día de los hechos, solo pudo presenciar la secuencia en la que su hijo se encontraba bajo el agua de la ducha, habiendo visto por sí misma las quemaduras que su hijo presentaba en la espalda, así como la parte de cabello de la cabeza que había resultado quemada.

(4) El círculo de corroboraciones de carácter periférico se cierra con la pericial médica relativa a las lesiones sufridas por Sr. Rubén , efectuada por la médico-forenses Dra. Cristina Dra. Marcelina , cuyas explicaciones en el acto del plenario (efectuadas de forma contradictoria) arrojaron luz en orden a la entidad, naturaleza y ubicación de las heridas que presentaba el lesionado. En este sentido, y en el aspecto que ahora se analiza, las doctoras hablaron de la existencia de quemaduras de 2º y 3º grado en la zona de la espalda, presentando al tiempo de la exploración un trastorno ansioso reactivo a los hechos sufridos. Las doctoras también explicaron en qué consistió el tratamiento aplicado en este caso para curar las quemaduras que presentaba el Sr. Rubén , consistente en este caso de manera principal en la aplicación de sulfadiacina, que es un antibacterinano propiamente utilizado para quemaduras de 2º y 3º grado como las que presentaba el Dr. Rubén y cuya función es tanto evitar la proliferación bacteriana como ayudar a regenerar la región cutánea dañada. Desde este punto de vista está fuera de toda duda que su indicación resulta absolutamente necesaria para evitar posibles infecciones.

Finalmente explicaron que las cicatrices producto de las quemaduras tenían un carácter permanente y no era esperable que las mismas pudieran contraerse, si quiera de forma leve.

(5) El segundo objeto de pericia versó sobre la exploración psicopatológica del acusado. Para ello, la doctora autora de la pericia se basó tanto en la exploración personal del Sr. Rubén y el examen de la documentación médica obrante en la causa, consistente en el informe de asistencia del Institut Pere Mata de Reus de fecha 6 de diciembre de 2013 así como el informe de seguimiento elaborado por el CMS de Valls. De las conclusiones médico-forenses cabe extraer que al momento de los hechos el acusado no presentaba afectación de sus capacidades intelectivas y volitivas. No existe una enfermedad psicológica preexistente que afectara a las bases de su conocimiento y voluntad, del mismo modo que tampoco cabe apreciar la existencia de un brote psicótico como desencadenante de la agresión despegada sobre su hijo. En este sentido, Dra. Cristina explicó que de haber sido así sin duda se hubiera detectado por los psiquiatras del Servei D'Urgències del Hospital Psiquiatric Pere Mata que atendieron al Sr. Rubén la tarde del 6 de diciembre de 2013, lo que habría determinado de manera indefectible que el mismo hubiera quedado ingresado en el mencionado centro, y en cambio el mismo fue remitido a su casa tras haberle suministrado ansiolíticos.

Por otra parte, como también explicó la doctora, el trastorno de personalidad inespecífico que se recoge en el informe del Hospital Psiquiatric no supone patología mental alguna ni en modo alguno afecta per se a las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto que lo presenta, como es el caso.

(6) El cuadro de prueba se completó con la declaración del acusado, o más bien y de manera más precisa, con la no declaración plenaria del Sr. Moises , quien, informado convenientemente de los derechos que le asistían se acogió a su derecho a no declarar.

A este respecto, debe recordarse que el silencio o la explicación absurda o increíble del acusado sobre la presencia en el lugar del crimen, sobre la tenencia de instrumentos del mismo o sobre la posesión de sus efectos, puede ser objeto de valoración probatoria y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad, sí puede ser utilizada, razonablemente, para reforzar la propia cadena de los indicios que conforman la inferencia, sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha venido a establecer con claridad tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 56/96 , 24/97 ) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 ; caso Averill contra reino Unido, de 6 de junio de 2000 ). Desde esta perspectiva, aun cuando es cierto que entre los derechos que asisten al acusado se encontraba el derecho a la no autoincriminación y el derecho a no contestar a las preguntas que se le pudieran formular (de manera que en el orden penal no rige el adagio 'quien calla otorga') también lo es que se informó convenientemente al acusado de que el silencio ante la evidencia probatoria obtenida a través del cuadro de prueba desplegado podía ser valorado como un elemento probatorio más. Y así es lo que ocurre en el presente caso, en el que, la ausencia de toda explicación por parte del acusado, a la vista del contundente resultado probatorio que arrojan el resto de medios de prueba practicados en el acto del plenario, actúa a la manera de última pieza del puzzle en la tarea de valoración probatoria que tiene encomendada el tribunal y sirve, todavía más si cabe, para conformar nuestra profunda convicción de que los hechos ocurrieron tal como se ha descrito en la declaración de Hechos Probados.

2.- Juicio de tipicidad

Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de lesiones, previsto y penado en el art.147.1 CP .

En efecto, la prueba plenaria suministra suficientes evidencias para poder afirmar la presencia de todos los elementos objetivos y subjetivos que reclama el tipo básico contra la integridad física. Es cierto que el Ministerio Público ha venido sosteniendo, con carácter principal, la acusación por un delito de homicidio en grado de tentativa, sobre la base de considerar que el medio utilizado era plenamente idóneo para atentar contra la vida del sujeto pasivo, infiriéndose además de los actos del acusado un 'animus necandi'; y de manera subsidiaria, la acusación por unas lesiones cualificadas del art.150 CP , por entender que concurrirían, en su caso, los elementos objetivos y subjetivos del tipo de deformidad.

Vamos a justificar porqué desechamos las tesis normativas esgrimidas por la acusación particular y porqué, de entre las opciones normativas posibles, nos decantamos como juicio normativo de tipicidad, por la aplicación del tipo básico de lesiones, sin acudir por tanto a ninguna de las calificaciones normativas sostenidas por la acusación pública ni por el tipo cualificado de lesiones causadas por instrumento peligroso que contempla el art.148 1º CP .

De entrada, recordamos la doctrina del TS relativa a la línea divisoria entre el delito de homicidio intentado y el delito de lesiones consumado, y a tal efecto debemos acudir, para poder desentrañar la íntima intención del autor del hecho, a un conjunto de datos o circunstancias que permitan al tribunal inferir, con rigor deductivo, cuál fue la voluntad de éste. Además en la modalidad intencional de homicidio hemos de distinguir el cometido con dolo directo, indirecto o de consecuencias necesarias y el eventual.

Sobre este particular es oportuno recordar con criterios jurisprudenciales sostenidos por el Tribunal Supremo, así como signos exteriores de la voluntad del sujeto a efectos de discernir el 'animus necandi' o el 'animus laedendi'. Estos, son, entre otros:

a) los antecedentes de hecho y las relaciones entre el autor y la víctima.

b) la clase de arma utilizada.

c) la zona o zonas del cuerpo a que se dirige la agresión.

d) el número de golpes inferidos.

e) las palabras que acompañaron al ataque.

f) las condiciones de lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción.

g) la causa o motivación de la misma.

h) la entidad y gravedad de las heridas causadas.

Es inequívoco el dolo directo cuando el sujeto activo despliega de forma voluntaria una conducta agresiva sobre la víctima, cuyos efectos lesivos son aptos y suficientes para causar la muerte. No podría en estos casos negarse un propósito, que la realidad confirma sin posibilidad de alternativa. La afirmación de no haber querido matar, cuando se ejecutan actos capaces de producir la muerte no tendría sustento argumental alguno.

Ya en el terreno del dolo eventual el Tribunal Supremo ha venido perfilando los criterios que lo delimitan y separan del delito de lesiones intencionales. Hay dolo eventual cuando el sujeto activo, conociendo que su acción puede producir la muerte del agredido de forma no improbable, no se ve impulsado por ello a cesar en su conducta ( STS 885/2004 de 2 de julio ). O también, si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado de su conducta y no obstante ello obró en la forma en que lo hizo su decisión equivale a la ratificación del resultado, o en otros términos se considera concurrente el dolo eventual en aquellos supuestos en que el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas para la vida que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga directamente el resultado típico. En similar línea también ha dicho la Sala Segunda que concurre dolo eventual cuando el autor toma medidas poco serias para eliminar el peligro, que conoce se cierne sobre la vida de la víctima. De entre las diversas teorías que fundamentan la existencia del dolo eventual el Tribunal Supremo ha venido acudiendo con mayor profusión a los de la probabilidad del resultado letal, en una consideración ex ante y a la del consentimiento, aceptando las consecuencias mortales indisolublemente unidas a su acción.

En el presente caso, los hechos justiciables permitirían afirmar, desde una valoraciónex ante, la idoneidad de la dinámica comisiva para atentar contra el bien jurídico objeto de protección, atendidas, por un lado, las características del medio utilizado, un líquido inflamable (seguramente, gasolina), con capacidad lesiva innegable y, por otro, el hecho de que dicha sustancia se vertiera directamente sobre el cuerpo de la víctima, para acto seguido hacer que prendiera mediante la utilización de un mechero u objeto similar.

Ahora bien, consideramos que la prueba practicada no posibilita individualizar la presencia del aspecto subjetivo que no es otro que la asunción voluntaria del resultado de causar la muerte. Como en todos los delitos dolosos, la determinación del elemento subjetivo no viene exenta de dificultad que se acrecienta cuando, además, nos enfrentamos a formas intentadas. Es cierto, que sin perjuicio de la posibilidad de acudir al dolo eventual para entender colmadas las exigencias del aspecto subjetivo de dicha genérica posibilidad normativa de imputación no cabe extraer como consecuencia necesaria que en los supuestos de tentativa pueda aquél operar con la misma contundencia que en las formas consumadas. Aun cuando existen, en efecto, diferentes soluciones doctrinales al respecto, muchas de ellas en colisión, consideramos que en los delitos intentados debe hacerse más exigible que la prueba plenaria patentice una voluntad de consumación, un grado más elevado de intencionalidad en el desvalor de acción que permita, en los supuestos de resultados que satisfacen las exigencias típicas de otros delitos, trazar la frontera entre tal delito consumado y el alternativo delito intentado.

De esta manera, el dolo eventual suficiente para la imputación por homicidio se colma porque el sujeto activo quiera realizar una determinada acción a pesar de tener suficiente conocimiento sobre el riesgo o sobre la situación de peligro concreto para el bien jurídico. Por lo tanto, para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso debe patentizarse de forma contundente que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado. Lo anterior implica que la existencia del dolo eventual no depende de que el autor se tome en serio un riesgo conocido sino de que conozca un riesgo que se tiene que tomar en serio.

Creemos que en el presente caso no contamos con esa prueba contundente, atendiendo al conjunto de circunstancias concurrentes. A tal efecto, consideramos relevante hacer una serie de consideraciones. En primer lugar, tomando por bueno el relato fáctico Sr. Rubén , se desprende que el mismo había visto a su padre momentos antes de la agresión con un vaso en la mano y que en el sótano donde continuaba la discusión había un recipiente con gasolina de la que utilizaban para la motosierra. A pesar de no ver directamente la acción, ya que se encontraba de espaldas respecto a la posición en que se encontraba su padre, el testigo narró cómo notó un líquido le recorría por la espalda y que olía a gasolina. De todo ello puede inferirse que el acusado utilizó el vaso que llevaba en su mano para verter sobre él la gasolina que contenía el recipiente depositado en el sótano y una vez lo cual arrojárselo desde atrás a su hijo, desconociéndose la distancia exacta desde donde se lo lanzó, pero deduciendo, del tenor del relato de la víctima que tal distancia no podía ser mucha, toda vez que casi sin solución de continuidad notó quemazón en la espalda y comprobó cómo la camiseta que llevaba puesta comenzaba a arder. Y ello nos lleva a realizar dos consideraciones. La primera, que la cantidad de líquido inflamable utilizado en el ataque tuvo que ser la que se pudiera contener en su vaso. No conocemos los detalles del vaso porque no se indagó sobre este extremo, tampoco podemos saber si el mismo llegó a colmarse o se llenó solo en parte, pero en cualquier caso podemos deducir que su capacidad no podría ser superior a unos 25-30 centilitros, y en el peor de los casos habría que entender que todo el líquido contenido en el vaso llegó a parar al cuerpo del Sr. Rubén , lo cual tampoco puede afirmarse de manera determinante.

En cualquier caso, como es sabido, el llamado triángulo del fuego requiere la presencia de tres elementos (combustible, oxígeno y calor) y para que se produzca la reacción química será preciso que los tres elementos estén presentes en las condiciones y proporciones adecuadas. Además, no es propiamente el líquido inflamable el que arde sino que son los vapores que se encienden y si estos se mezclan con el oxígeno en proporción adecuada se puede producir una rápida reacción química de combustión. En el presente caso resulta evidente que la conjunción de los tres elementos se dio en la proporción adecuada para provocar la reacción química y desde esta perspectiva, aun cuando es cierto que no puede descartarse de antemano un potencial efecto letal en la cantidad de material inflamable (por cuanto es sabido que aunque se trate de cantidades relativamente pequeñas de sustancias volátiles no por ello cabe desechar el riesgo de explosión e incendio, toda vez que al vaporizarse y mezclarse con el oxígeno podría llegar a revestir un potencial efecto lesivo, sobre todo si como en este caso el lesionado llevada una prenda de un tejido de lycra) tampoco lo podemos afirmar de manera conclusiva, y en este sentido quizá se echó en falta la opinión experta de un perito químico forense para aclarar este extremo.

En cualquier caso, por las propias declaraciones del testigo y por la ubicación de las quemaduras que ahora presenta en su cuerpo, podemos concluir que el líquido inflamable se vertió sobre la parte inferior de la espalda de la víctima y sobre ese punto se aplicó la fuente de ignición que derivó en la reacción de combustión. Queremos significar con ello que, partiendo de la posición de ventaja que tenía el acusado respecto de su hijo, al encontrarse situado detrás de él (lo que a efectos dialécticos hubiera podido justificar, en coherencia acusatoria, que el ministerio fiscal pretendiera la condena por un delito de asesinato con componente alevoso), hubiera sido más esperable, si realmente pretendía acabar con la vida de su hijo, haber vertido el líquido inflamable directamente sobre su cabeza o en la parte superior del torso, donde se sitúan estructuras vitales, y a continuación haber hecho prender la mecha, lo que sin duda permite imaginar que las consecuencias de su acción hubieran sido en ese caso devastadoras.

Interesa destacar además la ausencia de expresiones proferidas por parte del acusado, tanto en los momentos previos como durante el ataque, y que revelaran por si mismas una intención de causar la muerte de su hijo, quien en el plenario manifestó que mientras iniciaba su carrera hacia el primer piso con el propósito de apagar las llamas que habían prendido sobre él el acusado en ningún momento trató de obstaculizar la acción del mismo. Por otro lado, las declaraciones de uno y otro contendiente no relevan la existencia 'ex ante' de una situación de resentimiento o inquina del acusado hacia el perjudicado, dándose a entender del relato ofrecido por el testigo que la discusión vino causada por motivos no demasiado serios y hasta banales que ni siquiera recordaba el día del plenario.

Debe tenerse en cuenta, además, el propio espacio ambiental donde la acción agresora fue realizada. En este sentido, el relato del Sr. Rubén permite concluir que el lugar donde su padre prendió fuego a la camiseta que llevaba se hallaba en el garaje de la casa y que la fuente de cesación del fuego la halló en el cuarto de baño situado en la primera planta, habiendo transcurrido un lapso máximo temporal de unos quince segundos, sin que el testigo valorara en ese contexto situacional utilizar otros medios para extinguir el fuego, como una manta que al parecer se hallaba también en el sótano y con la que apareció el acusado momentos después en la vivienda, tal como declaró la testigo Sra. Aida .

Decantado el tipo de lesiones consumadas, la opción calificadora por el tipo de lesiones cualificada propuesta como alternativa por el Ministerio Fiscal, el tipo de lesiones causantes de deformidad del art.150 CP , tampoco puede tener acogida, y ello por el argumento que pasamos a exponer. Es cierto que desde el punto de vista subjetivo no es descartable la concurrencia del dolo, si quiera en su forma eventual, pues cuando el autor somete a su víctima a situaciones peligrosas que él no puede controlar, como es el caso, debería responder de los resultados lógicos y propios del peligro creado, aunque no persiga directamente tal resultado típico. La objeción viene, a nuestro entender, del hecho, de que las cicatrices que en el presente caso presenta el Sr. Rubén como consecuencia de la agresión del acusado no entran dentro del concepto de deformidad recogido en el tipo penal precitado. En este sentido, el TS, entre otras, en la STS 1154/2003, de 18 de septiembre , examina el concepto jurídico de deformidad, entendida esta como secuela jurídicamente relevante de los delitos de lesiones, declarando al efecto que la deformidad consiste en 'toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista'. Se destacan, pues, tres notas características de la misma: irregularidad física, permanencia y visibilidad. La jurisprudencia exige también que el Tribunal lleve a efecto un juicio de valor sobre la referida irregularidad, con objeto de destacar, en su caso, que la misma sea de cierta entidad y relevancia, con objeto de excluir del concepto jurídico de deformidad aquellos defectos que, pese a ser físicos, sensibles y permanentes, carezcan de importancia por su escasa significación antiestética (v. SS. de 10 de febrero de 1992 y 24 de octubre de 2001 ). Dicho juicio valorativo habrá de realizarlo el Tribunal teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima y su aspecto físico previo a las lesiones.

El TS también ha afirmado en diversas sentencias (entre ellas, STS de 19 de mayo de 2015 ) que, en principio, concurriendo las anteriores condiciones (es decir, la irregularidad física, la visibilidad y la permanencia) las cicatrices permanentes caben incluirse en el concepto de deformidad, incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada, recordando a un tiempo que, si bien durante cierto tiempo se atendió, para formular el juicio de valor de la existencia y entidad de la deformidad, además de los citados, a circunstancias subjetivas de la víctima como la edad, el sexo, profesión y otras de carácter social, la moderna doctrina considera a éstos como irrelevantes para establecer el concepto de deformidad porque no disminuyen el desvalor del resultado, cualquiera que sea la edad, el sexo, ocupación laboral o el ámbito social en que se desenvuelve el ofendido, toda vez que el derecho de éste a la propia imagen no depende del uso que la víctima pretenda hacer de ésta, de suerte que esos matices subjetivos que concurran en el caso enjuiciado deberán ser valorados a la hora de determinar o graduar el 'quantum' de la indemnización, pero no influyen en el concepto jurídico penal de deformidad que deberá ser apreciada con criterio unitario, atendiendo al resultado objetivo y material de la secuela, pero con independencia de la condición de la víctima y de sus peculiaridades personales.

Es evidente que la deformidad como concepto normativo se nutre de valoraciones sociales sobre qué puede considerarse afeamiento o alteración estéticamente relevante de la imagen y que la consideración o no del resultado lesivo como deformidad depende de la aplicación de estándares socialmente aceptados, estándares de claro cariz subjetivo. Pero existiendo un riesgo de inestabilidad o de subjetivismo, lo cierto es que ello no es óbice de que califiquemos la lesión como deformidad cuando, en efecto, lo consideremos así. El legislador ha confiado a los tribunales la responsabilidad de identificar en los hechos los elementos normativos de significado abierto y nuestra obligación claro está es asumirla aplicando, en todo caso, mínimos estándares de racionalidad cognitiva.

En el presente caso, a la vista de las conclusiones médico-forenses y las fotografías actualizadas a las que hemos tenido acceso, aportadas por la defensa del acusado, a quien el propio Sr. Rubén las hizo llegar en fechas próximas al acto del juicio, consideramos que por su número (es una sola cicatriz) ubicación (parte inferior de la espalda), dimensiones, morfología (no se ha formado queloide), las mismas, por su escasa relevancia, no permiten su subsunción dentro del tipo cualificado del art.150 CP , no habiendo revestido las mismas además repercusión funcional alguna en el Sr. Rubén , tal y como este explicó al tribunal en el acto del plenario, ni a comprometer no solo la imagen proyectada hacia terceros sino también y sobre todo, su propia autoproyección.

Finalmente, tampoco consideramos aplicable al caso la opción calificadora por el tipo de lesiones causadas con instrumento peligroso pues la misma se ha de basar, de manera necesaria, no en una mera apreciación general o abstracta de que el medio empleado pueda resultar peligroso, sino porque atendidas las circunstancias del caso, en particular, las características del método comisivo, la posición de desventaja que ocupaba la víctima en el momento de la agresión, la zona donde se aplicó la acción agresiva y las lesiones causadas puede afirmarse, fuera de toda duda razonable, que la acción lesiva aumentó de manera significativa el peligro de lesión contra la vida y la integridad física que ya contempla el tipo básico de lesiones. En efecto, los hechos probados no suministran suficientes elementos para poder formular un juicio concreto de peligrosidad que denote no sólo un mayor desvalor de la acción sino también de resultado, y en este sentido, aun siendo el método utilizado para la agresión, desde una perspectiva 'ex ante' un método potencialmente peligroso, creemos que con las circunstancias concretas del caso, la escasa cantidad de líquido inflamable utilizado, amén de la forma y la zona corporal en que se pretendió no permite apreciar el plus de peligrosidad necesario para poder decantarse por la figura del art.148.1 CP .

Por otra parte, procede absolver al acusado de la falta continuada de injurias por la que también venía siendo acusado, al haberse retirado la acusación particular al inicio de las sesiones del plenario.

3.- Juicio de autoría

Del delito de lesiones es autor, del artículo 28 CP , el acusado Sr. Moises .

4.- Juicio de culpabilidad

Concurre agravante mixta de parentesco del art.23 CP . Efectivamente, en relación con este factor agravante de la culpabilidad del acusado cabe destacar que la relación paterno-filial constituyó, en efecto, el espacio convivencial donde se produjeron los hechos declarados probados. La violencia física ejercida por el procesado frente a su hijo, de la manera y en el contexto en que se produjo, no sólo lesionó el bien jurídico específicamente protegido por el tipo penal sino que además supuso un atentado a los deberes de respeto y de dignificación que impone la institución familiar. La injustificable actitud de dominio por parte del acusado identifican, de manera indiscutible, un mayor desvalor de la acción que trae causa, precisamente, de la ruptura de los deberes familiares que le unían con su hijo con quien convivía en el momento de los hechos, por lo que la agravante adquiere una evidente razón normativa, como factor individualizador de la culpabilidad.

En cambio, consideramos que no concurre ninguna de las circunstancias atenuantes alegadas por la defensa del acusado.

Así, consideramos en primer lugar que no puede apreciarse la circunstancia atenuante de confesión, si quiera bajo el amparo de la circunstancia atenuante analógica del art.21.7 CP , desde el momento en que en momento alguno se ha identificado qué acto concreto de colaboración con la justicia se ha llevado a cabo por parte del acusado, siendo de destacar además que la apreciación de dicha circunstancia atenuante exige que la confesión se mantenga a lo largo de las diferentes declaraciones realizadas en el proceso, de manera sustancial, siendo que en el presente caso se ha acogido en todo momento a su derecho constitucional a no declarar.

Tampoco resulta aplicable la circunstancia atenuante de reparación del daño, basada en este caso en la alegación de la existencia de un ingreso por parte de acusado, realizado en la cuenta de consignaciones del órgano judicial, por importe de 1.000 euros, el día 4 de mayo de 2016, es decir, un día antes de la celebración de las sesiones del plenario. La reparación, en efecto, se previene en el Código Penal bajo una evidente fórmula objetivizadora, pero ello no disculpa de identificar en el acto que se reputa reparador, el valor normativo que sustenta la atenuación. Aquel debe ser valorado situacionalmente, sin poder dejar de tomar en cuenta el esfuerzo reparatorio desarrollado por el inculpado, atendiendo a las posibilidades concurrentes, y las consecuencias objetivamente reparadoras que se proyectan. En el presente caso, tanto por la cantidad ofrecida como por el momento en que la misma se ha consignado, así como también y sobre todo por el hecho de que el perjudicado ha renunciado a percibir cualquier cantidad en concepto resarcitorio por parte de su padre, descartamos que la conducta desplegada por el acusado reúna las notas que justifiquen la apreciación de la circunstancia atenuante, y en cambio observamos cierto componente fiduciario en un comportamiento consistente en ofrecer un día antes de las sesiones del plenario una cantidad indemnizatoria destinada a resarcir los perjuicios de quien se sabe no va a reclamar nada en dicho concepto.

Finalmente, tampoco apreciamos como circunstancia atenuante analógica de anomalía mental. Sin perjuicio de que el resultado de la prueba del plenario acredita que al tiempo de la comisión de los hechos el acusado atravesaba una situación personal difícil como consecuencia de encontrarse en situación de desempleo, en ningún caso apreciamos en su conducta elemento alguno del que quepa justificar una disminución del injusto o del reproche de la culpabilidad del acusado.

5.- Juicio de punibilidad.

En cuanto a la pena a imponer, teniendo en cuenta que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones del art.147.1 CP (cuyo arco penológico se situaría entre los seis meses y los tres años de prisión), partiendo de la concurrencia de una circunstancia agravante de parentesco, debemos situarnos en el marco penológico de la mitad superior, en los términos reclamados por el artículo 66.3º CP .

Pero identificado el marco, la pena puntual exige atender a las circunstancias del culpable y al desvalor de acción y de resultado que ha incorporado la acción concreta que hemos declarado probada.

Al respecto, es obvio que el arco punitivo contenido en el artículo 147 CP , comporta que para el legislador existen acciones que, respondiendo a las exigencias típicas, son más graves que otras, teniendo en consideración bien el resultado causado, bien el riesgo producido. Y da la opción al juez de moverse en el plano penológico que va de los seis meses de prisión hasta los tres años. En el presente caso, concurriendo, como decíamos, la circunstancia agravante de parentesco, nos movemos en un arco penológico que va de la pena de 21 meses y un día de prisión a la pena de 36 meses de prisión.

En el caso que nos ocupa, no podemos soslayar cierta intensidad en el desvalor de acción que se decanta de la mecánica comisiva, tanto por la utilización de gasolina con la que roció la parte trasera de la camiseta de su hijo (que si bien hemos descartado su conceptualización normativa 'ad casum' como instrumento concretamente peligroso, en cambio sí consideramos que desde la perspectiva de posibles medios para la causación del tipo de lesiones del art.147 CP la utilización del líquido inflamable introduce desde luego mayor desvalor que si, por ejemplo, la agresión se hubiera llevado a cabo mediante un puñetazo), como por el hecho de que el mismo se vio acompañado de cierto componente sorpresivo en su ejecución, amén de haber sido realizado en el domicilio familiar. Pero también es verdad que desde la perspectiva del desvalor de resultado las lesiones causadas Sr. Rubén fueron de escasa entidad.

Por otro lado, y concretando aun más el juicio de individualización de la pena, atendemos a las circunstancias personales del acusado. No hemos entendido justificada la concurrencia en su conducta elementos de tal entidad que justificaran una menor entidad del injusto ni un menor reproche a su culpabilidad, dando entrada a la circunstancia atenuante pretendida por la defensa del acusado. Lo cual no significa que el Tribunal sea anejo a las circunstancias personales en las que se encontraba el acusado, el cual, tal y como quedó demostrado en el acto del plenario a través de las declaraciones testificales de sus familiares, se encontraba atravesando una difícil situación personal como consecuencia de estar desempleado y constituir la única fuente familiar de ingresos, lo que lleva a pensar que el mismo, lo que introdujo en su vida un factor de stress y angustia que si bien, insistimos, no justifica un menor reproche a su culpabilidad sí debe ser tenido en cuenta a la hora de realizar un juicio de punibilidad ponderado. Juicio de punibilidad que también habrá de tener en cuenta el perdón expresado por el acusado hacia su hijo así como el desarrollo de una conducta orientada en cierto modo a restaurar la paz familiar quebrantada, manteniendo en la actualidad una relación correcta con los miembros de su familia, incluido el perjudicado Rubén , lo que a nuestro juicio justifica también que en el presente caso no deba acordarse pena accesoria del art.57 CP alguna, procediendo desde ya el alzamiento del marco cautelar que venía rigiendo hasta la fecha.

Por ello, estimamos ajustada, dentro del marco punitivo dispuesto, la pena de dos años de prisión, que comportará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

6. Juicio de responsabilidad civil

Toda persona criminalmente responsable, lo es también civilmente. En el caso que nos ocupa, toda vez que Don. Rubén manifestó de manera expresa su voluntad de renunciar a cualquier indemnización que pudiera corresponderle como consecuencia de las lesiones y daños producidos, no procede hacer pronunciamiento alguno al respecto procediendo el alzamiento de los embargos practicados por el juzgado instructor para asegurar las responsabilidades civiles acordadas en el auto de procesamiento.

7. Cláusula de notificación

Tal como dispone el artículo 7 de la Ley 4/2015 de 27 de abril , reguladora del Estatuto de la Víctima del Delito, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento Sr. Rubén .

8. Costas

Procede imponer al acusado la mitad de las costas procesales, atendido tanto el criterio que atiende a los porcentajes por delitos como el que atiende a porcentajes por personas acusadas, establecido, entre otras, en STS 3 de marzo de 2014 .

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto,

CondenamosSr. Moises , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del art.147.1 CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art.23 CP , a la pena de dos años de prisión con pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio mientras dure el tiempo de condena, con imposición de las costas procesales.

AbsolvemosSr. Moises de la falta continuada de injurias por la que venía siendo acusado.

Álcense las medidas de protección acordadas así como las órdenes de embargo emitidas para el aseguramiento de las responsabilidades civiles.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y póngase en conocimiento personal Don. Rubén .

Esta es nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y publicada la anterior sentencia, fue leída integramente el día 1/06/2016, doy fe.