Sentencia Penal Nº 179/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 30/2016 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46250-37-1-2016-0000931

Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000030/2016- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000657/2014

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 DE VALENCIA (con sede en Alzira)

Instructor 4 Alzira (dp 1142/12)

SENTENCIA Nº 179/16

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Presidente

D. José Manuel Ortega Lorente

Magistrados/as

Dª. Mª Dolores Hernández Rueda, ponente

D. Salvador Camarena Grau

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En Valencia, a doce de abril de dos mil dieciséis.

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 02/09/2015, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 DE VALENCIA (con sede en Alzira) en Procedimiento Abreviado con el numero 000657/2014, por delito de ESTAFA/APROPIACIÓN DEBIDA contra Daniel , Ignacio y Raimundo .

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes, Daniel , Ignacio y Raimundo , representado por el Procurador de los Tribunales MARIA MELLADO CANET, MIREIA GOMEZ CARBONELL y MANUEL SAYOL MARIMON y dirigido por el Letrado JUAN ANTONIO SANJUAN PELLICER, MARIA ANGELES SEGLAR OCAÑA y FRANCISCO TINEO HOLGADO; y en calidad de apelado el MINISTERIO FISCAL: D. ARTURO TODOLÍ GÓMEZ; y ha sido Ponente Dª Mª Dolores Hernández Rueda, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:En el mes de enero de dos mil once, Dña. Alejandra , en unión de su entonces pareja sentimental D. Ignacio , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de mil novecientos sesenta y ocho, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, dejaron, de común acuerdo, un vehículo Kia Carens matrícula ....-BHR , de titularidad de Dña. Alejandra comprado por doce mil euros en septiembre de dos mil diez, que estaba accidentado, en un garaje sito en una calle de Alzira, propiedad de D. Raimundo , de nacionalidad española, con D.N.I. NUM002 , mayor de edad en cuanto nacido el NUM003 de mil novecientos ochenta y dos, para que éste lo reparara, sin que conste que entregaran cantidad alguna a cambio de dicha reparación. Posteriormente, ya en fecha indeterminada en el año dos mil doce, cuando no reclamaba el vehículo Dña. Alejandra , D. Ignacio , quien había ya finalizado su relación sentimental con Dña. Alejandra , decidió vender dicho vehículo, y para ello, se puso en contacto, a través de D. Raimundo , con D. Daniel , de nacionalidad rumana, con N.I.E. NUM004 , mayor de edad en cuanto nacido el NUM005 de mil novecientos sesenta y nueve, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, llegando al acuerdo D. Ignacio y D. Daniel de vender dicho vehículo, cuyo valor estaba tasado en seis mil euros, por importe de dos mil euros, firmando un contrato para ello en fecha de dieciocho de junio de dos mil doce, retirando D. Daniel con una grúa el vehículo depositado en el garaje de D. Raimundo , con la anuencia de éste, sabiendo D. Raimundo que el vehículo era propiedad de Dña. Alejandra y no de D. Ignacio , tal y como consta en la documentación del vehículo, pese a lo cual D. Daniel decidió adquirirlo, llevándolo al taller 'Kalemast, S.L.' sito en Alberic, donde fue recuperado por Dña. Alejandra tras dictarse un Auto judicial par ello.

Por estos hechos, la Policía Nacional de Alzira-Algemesí instruyó atestado con número NUM006 del año dos mil doce, de fecha treinta y uno de julio de dos mil doce.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Ignacio como autor de un delito de ESTAFA, previsto y penado en el artículo 251 del Código Penal , a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y abono de las costas procesales causadas.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Raimundo como cooperador necesario de un delito de ESTAFA, previsto y penado en el artículo 251 del Código Penal , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y abono de las costas procesales causadas.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Daniel como autor de un delito de RECEPTACIÓN, previsto y penado en el artículo 298 del Código Penal , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y abono de las costas procesales causadas.

Particípese al Registro Central de Penados y Rebeldes a los fines oportunos.

Archívese la misma en el Libro de Sentencias de este Juzgado, y únase testimonio a los autos.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Daniel , Ignacio y Raimundo se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

No se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que se sustituyen por los que siguen:

'En el mes de enero de dos mil once, Dña. Alejandra , en unión de su entonces pareja sentimental D. Ignacio , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de mil novecientos sesenta y ocho, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, dejaron, de común acuerdo, un vehículo Kia Carens matrícula ....-BHR , de titularidad de Dña. Alejandra comprado por doce mil euros en septiembre de dos mil diez, que estaba accidentado, en un garaje sito en una calle de Alzira, propiedad de D. Raimundo , de nacionalidad española, con D.N.I. NUM002 , mayor de edad en cuanto nacido el NUM003 de mil novecientos ochenta y dos, para que éste lo reparara, sin que conste que entregaran cantidad alguna a cambio de dicha reparación. Posteriormente, ya en fecha indeterminada en el año dos mil doce, cuando no reclamaba el vehículo Dña. Alejandra , D. Ignacio , quien había ya finalizado su relación sentimental con Dña. Alejandra , decidió vender dicho vehículo, y para ello, se puso en contacto, a través de D. Raimundo , con D. Daniel , de nacionalidad rumana, con N.I.E. NUM004 , mayor de edad en cuanto nacido el NUM005 de mil novecientos sesenta y nueve, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, llegando al acuerdo D. Ignacio y D. Daniel de vender dicho vehículo, cuyo valor estaba tasado en seis mil euros, por importe de dos mil euros, firmando un contrato para ello en fecha de dieciocho de junio de dos mil doce, retirando D. Daniel con una grúa el vehículo depositado en el garaje de D. Raimundo , con la anuencia de éste, llevándolo al taller 'Kalemast, S.L.' sito en Alberic, donde fue recuperado por Dña. Alejandra tras dictarse un Auto judicial para ello.'

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren la sentencia, los tres condenados, mediante tres escritos distintos en los que plantean:

1) Recurso de D. Daniel : Error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia, en el mismo alega que su defendido no ha cometido delito alguno pese a que adquirió el vehículo que estaba depositado en un taller semiclandestino a Ignacio , pagando al mismo 2.000 euros, puesto que el mismo le entregó la documentación original, diciéndole que el coche era de su mujer y que con posterioridad le entregaría su DNI para poder cambiarlo de nombre. En cuanto a la diferencia entre el precio que pagó y el que valor de tasación del , 6.000 euros, así como la circunstancia de adquirirlo en un lugar clandestino no justifica que tuviera conocimiento de la ilicitud de la transacción.

2) Recurso de Raimundo : Infracción de derecho fundamental y garantías procesales. Alega la vulneración del principio de defensa prevista en el artículo 24 de la CE , ya que el Fiscal le acusó de delito de estafa del artículo 248.1 del CP y de forma alternativa y subsidiaria, de apropiación indebida del artículo 252 del CP , en calidad de cooperador necesario, y sin embargo la sentencia le absuelve del delito de estafa y sin decir nada del de apropiación indebida, le condena como autor de un delito previsto y penado del artículo 251.1 del CP , que es un subtipo agravado de estafa castigado con pena superior al tipo básico del artículo 248.1º, por tanto por delito distinto y más grave, sin que exista patente homogeneidad entre ellos, y sin que haya existido debate ni contradicción al respeto.

3) Recurso de Ignacio : Presunción de inocencia al no quedar debidamente acreditada la culpabilidad del mismo.Sostiene el recurrente que el Sr. Ignacio no ha participado en los hechos, más que siendo obligado a la firma del documento de compraventa, ya que era el Sr. Raimundo la única persona que disponía del mismo ya lo tenía en su poder junto a la documentación y las llaves, y por tanto sólo él pudo acordar la entrega al Sr. Daniel , entendiendo que es implicado en los hechos solo por referencias de otros interesados en eximirse de culpabilidad.

El Ministerio Fiscalimpugna el recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida en base a sus propios fundamentos, entendiendo que las alegaciones de los recurrentes no desvirtúan el contenido de la misma.

SEGUNDO.-Recurso de D. Daniel .

a) Respecto de la valoración del prueba: conocimiento de la procedencia ilícita del vehículo.

El cuestionamiento de la valoración de la prueba que realiza el recurrente, debe ser estimado, el Sr. Daniel sin ninguna relación con los otros dos acusados manifestó haber adquirido el vehículo de Ignacio , lo que acredita mediante un documento, el contrato de compraventa que obra al folio 82 que este mismo reconoce haber firmado y entregó 2.000 euros, estos hechos están perfectamente acreditados mediante la prueba documental y testifical - Felicisimo -, confirmando Raimundo que Ignacio recibió ese dinero y que cómo lo gastó, en presencia además de otro de los testigos, resultando además un hecho sólo controvertido por Ignacio en parte, al reconocer la firma del documento pero no la entrega del dinero.

No encontramos justificada, sin embargo, la referencia recogida en los hechos probados al conocimiento que el recurrente tenía sobre el verdadero propietario del vehículo ' sabiendo que D. Raimundo ( debe querer decir Daniel ) que el vehículo era propiedad de Dª Alejandra y no de D. Ignacio , tal y como consta la documentación del vehículo, pese a lo cual D. Daniel decidió adquirirlo ', que la sentencia apoya en inferencias realizadas a partir de la prueba indiciaria, consistente en haber realizado la adquisición en un taller clandestino, pagar el precio antes de que se le entregara la documentación y con conocimiento de que Ignacio , muy probablemente, no era el propietario del vehículo.

Sin embargo tales elementos no nos parecen indicativos, más allá de toda duda razonable, del conocimiento expresado en la sentencia. Tratándose de una transacción entre particulares, no es ilógico que no exista conocimiento previo de comprador y vendedor, tampoco que el lugar en que se encontrara el vehículo fuera lo que se califica como de un 'taller semiclandestino'supone necesariamente que el vehículo tenga una procedencia ilícita, sin embargo podría dudarse del proceder ilícito cuando el comprador que va acompañado de su mecánico al lugar donde está el vehículo, se encuentra con quien se identifica como el propietario, con quien firma un contrato escrito le entrega la documentación original del mismo a nombre de quien dijo era su mujer, todo ello en presencia de testigos y le dice que le entregará la documentación de identidad de su mujer para realizar el cambio de nombre.

Tampoco el precio es decisivo para obtener tal conclusión, ya que podía ser ventajoso, pero no desde luego vil. La propia Sra. Alejandra manifestó en el juicio que el presupuesto que le hicieron de reparación del vehículo a los cuatro meses de adquirirlo, tras el accidente, era prácticamente su valor como nuevo - doce mil euros- , habían pasado ya casi dos años del accidente, y el vehículo seguía sin reparar; por tanto pagar 2.000 euros, más el traslado del vehículo, más la reparación, no parece que tenga que hacer suponer al adquirente que estaba comprando de ilícita procedencia, es decir podría surgir la duda pero no la certeza sobre la ilícita procedencia que exije un tipo doloso como el aplicado.

b) En relación a la subsución de los hechos declarados probados en el delito de receptación del artículo 298.1º del CP .

Además de todo ello no podemos dejar de hacer constar que el Sr. Daniel ha sido condenado por un delito de receptación del artículo 298 del CP que castiga a quien, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no hayan intervenido ni como autor, ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo.

La declaración de hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que son objeto de calificación describen un sólo delito, consistente en que Ignacio vendió el vehículo de la Sra. Alejandra , que estaba en posesión de Raimundo , entregando el vehículo y la documentación original del mismo a Daniel , quien pagó 2.000 euros, sabiendo que el vehículo no era de aquellos, retirando Daniel el vehículo del taller, y por tanto no se cumplen los elementos típicos que exigen la previa comisión de un delito contra el patrimonio en el que el mismo no haya intervenido, puesto que el vehículo fue depositado allí por su propietaria y recogido por Daniel mediando precio.

Efectivamente, así redactados los hechos y si existieran elementos probatorios para establecer el conocimiento previo de titularidad ajena del vehículo en cuestión, el mismo con su acción estaría cooperando al desapoderamiento de su legítima propietaria, esto es, en un delito de apropiación indebida, pero nunca podría ser receptador puesto que no existe un delito anterior en el que este no hubiera participado, sino que los hechos declarados probados únicamente describen una sola conducta, susceptible de ser calificada penalmente: la venta del vehículo dejado en depósito en el taller y ninguna otra. Por lo tanto la acción del Sr. Daniel habría contribuido a la consumación del delito mismo, puesto que es con quien se concierta la venta y a cuya disposición se pone el vehículo que detrae de ese modo del patrimonio de su legítimo propietario , y por tanto habría contribuido a un acto ejecutivo.

Sin embargo no es esta la tesis acusatoria, sino que lo que sostuvo el Fiscal y de lo único que se le acusó es de una receptación, tanto en su calificación provisional como definitiva, atribuyéndole una sospechosa adquisición un vehículo de un modo que efectivamente pudo no ser convencional ni cauta en su forma, pero que no es constitutiva de un delito de receptación por el que viene condenado y por tanto el recurso interpuesto por el mismo tiene que ser estimado.

Estimando el recurso de D. Daniel procede acordar su libre absolución con todos los pronunciamientos inherentes.

TERCERO.-Recurso de D. Raimundo .

a) Infracción de principio acusatorio, respecto a los hechos objeto de acusación y condena.

El motivo principal de este recurso es la infracción del principio acusatorio, alegando que venía acusado de un delito de estafa de los artículo 248 y 249 del CP o alternativa y subsidiariamente un delito de apropiación indebida del delito previsto en el artículo 252 en relación con el artículo 249 del CP y sin embargo ha resultado condenado por un delito de estafa impropia del artículo 251 del CP , más grave que los anteriores.

La lectura del escrito de acusación provisional no refería claramente cual era el hecho por el que se acusaba al Sr. Raimundo . Del extenso relato fáctico que contiene, en el que se suceden varios acontecimientos, pueden atribuirsele su participación en dos momentos cuando se depositó el vehículo y se quedó con 900 euros entregados por la Sra. Alejandra para su reparación, sin intención alguna de llevarla a cabo, de lo que es expresamente absuelto en sentencia, y cuando se vende el vehículo que tenía depositado en su taller, por parte de Ignacio al Sr. Daniel .

El visionado de la grabación de la vista permite establecer que la Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas y en su informe describe la participación de Raimundo referida a la venta del vehículo depositado en su taller, en concreto de permitir a Ignacio , que no era el dueño, su entrega a Daniel , lo que le convertiría en cooperador necesario en un delito de apropiación indebida, por el que alternativa o subsidiariamente se solicitaba su condena.

Por tanto absuelto del delito de estafa de forma expresa en su fundamento jurídico primero, donde se dice ' no queda en modo alguno acreditado que se produjera desplazamiento patrimonial en favor del acusado de esta estafa, D. Raimundo , procediendo a absolverle por este ilícito ' - folio 299 -, no parece congruente con la acción penal ejercitada, la condena por el artículo 251.1 del CP , ya que dicha calificación era alternativa o subsidiaria de la primera y por tanto se refería a la misma conducta ya que no se le atribuían dos delitos distintos, sino exclusivamente se pedía la condena por uno de ellos pero sin especificar si se trata por el hecho de la presunta apropiación del dinero y otra por la presunta apropiación del vehículo, aunque si se le pedía que indemnizara a la perjudicada en 900 euros.

b) Homogeneidad entre el delito de estafa impropia del artículo 251.1º del CP y el delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP - actualmente 253.1º del CP tras la reforma de la LO 1/2015)

No obstante, tiene razón la defensa cuando sostiene que no existe homogeneidad con el delito de apropiación indebida, tras su absolución de la estafa de la que venía acusado, y el tipo por el que viene condenado.

Es cierto que existe homogeneidad entre la estafa del artículo 248.1º del CP y la estafa impropia del artículo 251.1º del CP , como establecen las SSTS 441/2013, 27 de mayo ; 797/2011, 7 de julio ; 646/2005, 19 de mayo ; 1375/2001, 30 de noviembre , ya que el primero recoge el tipo básico y el segundo un tipo especial de estafa.Como dice la STS, Penal sección 1 del 22 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5720/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5720)

' El art. 251.1º del Código penal , que no es sino una variedad de la estafa, considera como tal la conducta de atribuirse falsamente sobre una cosa inmueble una facultad de disposición de la que carece, es decir, la posibilidad de enajenación mediante venta, siempre y cuando que tal facultad no la haya tenido nunca el sujeto activo, como es el caso, y -claro es- en perjuicio del adquirente, como igualmente aquí acontece. En realidad, los comportamientos que se alojan en el art. 251 son estafas especiales por razón de la descripción del tipo, que participan de todos los demás elementos típicos, es decir, el desplazamiento patrimonial producido como consecuencia de una errónea creencia en el sujeto perjudicado, que se autolesiona, bien se dirija el engaño frente al mismo, o ante un tercero, con perjuicio propio o ajeno. Conductas como enajenar, gravar o arrendar un bien del que se carece de cualquier facultad civil para llevarlas a cabo, perjudicando a un tercero, o disponer de una cosa como libre, estando en realidad gravada, o gravándola después, antes de la definitiva transmisión al adquirente, incluso otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado, son comportamientos especiales, previstos de forma histórica por el Código penal, como constitutivos de estafas, que encajan en la definición general del art. 248.1 del mismo'

Pero sin embargo, no existe homogeneidad entre las conductas de estafa impropia y apropiación indebida, baste citar por todas la STS, Penal sección 1 del 04 de febrero de 2014 ( ROJ: STS 473/2014 - ECLI:ES: TS:2014:473) Sentencia: 90/2014 | Recurso: 1976/2013 :

La sustantividad típica de los delitos de apropiación indebida y estafa -decíamos en la STS 448/2012, 30 de mayo -, está fuera de discusión. Los elementos que vertebran el juicio de tipicidad en uno y otro caso no pueden considerarse coincidentes. Sus respectivos elementos nucleares -engaño versus quebrantamiento de la confianza- aconsejan extremar la precaución desde la perspectiva de las garantías impuestas por el principio acusatorio. No es de extrañar, por tanto, que la jurisprudencia de esta Sala, no sin algunas excepciones (cfr. STS 928/2005, 11 de julio ), haya proclamado la heterogeneidad entre los delitos de apropiación indebida y estafa ( SSTS 362/1998, 14 de marzo ; 918/2008, 31 de diciembre ; 1298/2009, 10 de diciembre ; 576/2006, 30 de mayo ; 1168/2005, 18 de octubre , entre otras), razonando que en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor sino en el abuso de confianza ya depositada en el sujeto activo.

Por tanto si el acusado Raimundo venía siendo acusado de apropiación indebida en relación a la entrega del vehículo abusando de la confianza ,que depositó en él la propietaria, respecto de lo que ningún razonamiento contiene la sentencia, no se le podía condenar por una estafa del artículo 251.1º del CP sin vulnerar el principio acusatorio.

c) Concurrencia en los hechos probados de los elementos típico de la Estafa Impropia del artículo 251.1 del CP .

No obstante, tampoco queremos dejar sin abordar la cuestión de la posible subsunción de la conducta declarada probada en la sentencia recurrida, en el tipo por el que viene condenado el acusado Sr. Raimundo , que es el artículo 251.1º de Estafa impropia, considerada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como un tipo específico y agravado del genérico previsto en la estafa del artículo 248.1º del CP .

Así debemos señalar cuales son los elementos precisos para que concurra dicho tipo penal, como lo hace, entre otras la STS, Penal sección 1 del 18 de marzo de 2015 ( ROJ: STS 1103/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1103)'Conforme hemos declarado en numerosos precedentes, el tipo objetivo de esta forma de estafa impropia requiere que el sujeto se atribuya sobre un bien facultades de las que carece y que realice en perjuicio de tercero alguno de los actos de disposición. El tipo subjetivo exige que el sujeto conozca que efectivamente carece de las facultades que se atribuye sobre la base de las cuales dispone el bien de que se trate ( STS 226/2012, 29 de marzo ). Y el engaño puede consistir en la deliberada ocultación de datos o en la omisión de informaciones, siempre que la conducta omisiva tenga eficacia causal para la producción del error en el sujeto pasivo y sea determinante del acto de disposición ( STS 577/2000, 3 de abril ).

Sin embargo, la descripción de hechos probados establece que Ignacio y Raimundo vendieron el vehículo de la Sra. Alejandra depositado en el taller de este último, a Daniel , conociendo este que el vehículo no era de Ignacio ni de Raimundo , en consecuencia no existió el elemento esencial de la 'atribución falsa de facultades de disposición',previsto en la norma, ya que se está afirmando que el comprador del vehículo lo compró sabiendo cuál era la verdadera posición negocial del transmitente y por tanto no existe engaño alguno, ni por ello delito del artículo 251.1º del CP .

Lo que pudo existir, con o sin la colaboración del Sr. Daniel ya que como hemos expuesto no cabe establecer sin duda, su conocimiento sobre la verdadera titularidad del vehículo, fue un acto de disposición de un bien mueble entregado en concepto de depósito en perjuicio de su titular, y esto tiene encaje en el artículo 252.1º, en su redacción anterior a la LO 1/2015 , o 253.1º en su redacción actual, sin embargo no establece la sentencia, ni para descartar ni para condenar la posible concurrencia de los elementos de ese tipo penal; de modo que no habiéndose formulado por la acusación, en este caso exclusiva del Fiscal, ni recurso principal ni adhesivo heterogéneo, el pronunciamiento por la Sentencia de apelación sobre el mismo, excedería lo que es objeto de las pretensiones formuladas en la apelación, conforme tiene establecido el Tribunal Constitucional en STC283/1993 de 27 de septiembre , o la SSTC 123/2005 y 170/2006 , produciéndose indefensión al recurrente que no habría tenido oportunidad de contradicción alguna respecto de una calificación que introduciría el Tribunal de Apelación sin posibilidad de ulterior revisión, y por tanto vulneraría el artículo 24 de la CE .

En consecuencia y por las razones expuestas procede la estimación del recurso formulado por D. Raimundo , quien en consecuencia deberá ser absuelto con los pronunciamiento favorables inherentes.

TERCERO.- Recurso de D. Ignacio

Las consideraciones realizadas en atención al recurso formulado por el Sr. Raimundo , llevan igualmente a la estimación del recurso del Sr. Ignacio , quien también pide su libre absolución en los hechos relatados en el escrito de acusación, quien aunque no plantea exactamente esta cuestión en su escrito de recurso, si cabría su estimación dentro de la voluntad impugnativa genérica al negar su participación en el hecho delictivo por el que viene condenado.

Efectivamente Ignacio venía acusado exclusivamente por un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP en relación con el artículo 249 del CP , tanto en la calificación provisional como en la definitiva, así lo recoge por otro lado la sentencia en su antedecente fáctico segundo; sin embargo viene condenado por el tipo previsto en el artículo 251.1º de CP , y por tanto la condena infringe el principio acusatorio, al no ser homogéneo con áquel y que es además más grave.

El delito de estafa básico, como ya hemos dicho venía referido exclusivamente al acusado Sr. Raimundo , como ya hemos analizado, pero no el Sr. Ignacio , respecto de quien en consecuencia, no puede apreciarse la concurrencia de un delito por el que no venía acusado, dando pro reproducidos los argumentos ya expuestos en el fundamento anterior.

Sin perjuicio igualmente de considerar, que como en el supuesto anterior, tampoco la conducta descrita en los hechos probados, en su caso, sería encajable en el tipo aplicado, al faltarle el elemento esencial de engaño típico, en este caso, hacer creer al adquirente que él era el verdadero propietario, extremo que no sólo no se recoge en los hechos probados, así sino que se expresa que el comprador sabía que el vehículo era de la sra. Alejandra , por tanto tampoco cabría condenarlo por dicho tipo penal.

En todo caso y como ya hemos expuesto, la conducta declarada probada, podría ser constitutiva de una apropiación indebida, en su caso, pero como ya hemos dicho, pero está vedado al Tribunal de Apelación realizar tal consideración por respeto a los límites del proceso justo en los términos establecidos en el artículo 24 de la CE , al no haber sido objeto de controversia en la segunda instancia dicha calificación.

Por lo expuesto procede la estimación del recurso y la libre absolución de D. Ignacio .

TERCERO.-En consecuencia procederá, estimando el presente recurso, revocar la resolución recurrida, a fin de dictar otra de conformidad a las anteriores consideraciones, no haciendo especial pronunciamiento en torno al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por los Procuradores MARIA MELLADO CANET, MIREIA GOMEZ CARBONELL y MANUEL SAYOL MARIMON en nombre y representación de Daniel , Ignacio y Raimundo .

SEGUNDO: REVOCARla sentencia a que el presente rollo se refiere.

TERCERO:ABSOLVER A Daniel del delito de receptación del artículo 298.1º por el que venía condenado, con todos los pronunciamientos favorables que son inherentes.

ABSOLVER A Ignacio y Raimundo del delito del artículo 251.1º por los que venían condenados, con todos los pronunciamientos favorables que son inherentes.

CUARTO:No hacer especial pronunciamiento en torno al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.