Sentencia Penal Nº 179/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 197/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA
GIJON
SENTENCIA: 00179/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN 8ª. GIJÓN
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Teléfono: 985197268/70/71
Equipo/usuario: FSD
Modelo: SE0200
N.I.G.: 33024 43 2 2017 0000114
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000197 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Miguel
Procurador/a: D/Dª ABEL CELEMIN LARROQUE
Abogado/a: D/Dª ROSALIA FERNANDEZ FERNANDEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 179/2018
PRESIDENTA:
ILMA. SRA. Dª ALICIA MARTÍNEZ SERRANO.
MAGISTRADOS:
ILMO.SR. D. SANTIAGO VEIGA MARTINEZ
ILMO. SR. D AGUSTÍN JESÚS PÉREZ CRUZ MARTÍN, Ponente
En Gijón, a veintiséis de octubre de dos mil dieciocho.
VISTA, en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta
porlos Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado n.º 362/17 del Juzgado de
loPenal n.º dos de Gijón sobre delito de estafa, que dio lugar al Rollo de Apelación n.º 197/2018 de esta Sala,
entre partes, como apelante Miguel , representado por el Procurador, Sr. CeleminLarroque y defendido por

la Letrado Dª Rosalía Fernández Fernándezy como apelado el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
D. AGUSTÍN JESÚS PÉREZ CRUZ MARTÍN, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo Penal n 1º dos de Gijón dictó sentencia, núm. 206/18, de 20 de junio de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Miguel , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa previsto, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias a la pena de un año y tres meses de prisión, habilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a 927 euros a Jose Enrique y el pago de las costas .'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Miguel , con oposición del Ministerio Fiscal, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 197/2018, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sección.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados

Fundamentos

PRIMERO. - Se aceptan los de la sentencia apelada que aquí se dan por reproducidos.



SEGUNDO. - Pretende el recurrente que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se le absuelva del delito de estafa del que viene siendo condenado, alegando, como motivos:1) Inexistencia de los requisitos necesarios para el nacimiento del tipo penal y, en consecuencia, error en la valoraciónde la prueba, infracción de los artículos 248 y 249 del Código Penal, singularmente se imputado al Juzgador a quo una interpretación errónea y sesgada del conjunto probatorio obrante en Autos y, en especial, respecto de la prueba documental, obrante en autos, reconociendo el recurrente que dicha prueba acredita que el denunciante realizó una transferencia a la cuenta del acusado, por importe de 927 euros, sin reparar en la prueba documental que acredita la transferencia, realizada por el recurrente, con fecha 29 de diciembre de 2016 a la cuenta de D. Jose Enrique por el mismo importe 927 euros (folio 12), lo que demostraría una voluntad de querer devolver el dinero recibido por parte del denunciante al realizar la mencionado transferencia, 2) Infracción del principio constitucional de presunción de inocencia y 3) Infracción, por aplicación indebida de los artículos 248 del Código Penal por inexistencia del elemento subjetivo tendencial, es decir, el dolo entendido como que D. Miguel pretendía engañar, haciendo creer a la persona adquirente que con la entrega del precio iba a obtener la contraprestación acordada, El recurrente denuncia, bajo este mismo motivo, la omisión del Juzgador a quo de pronunciamiento en torno a la petición subsidiaria a la libre absolución, consistente, en aplicación del artículo 249, párrafo primero del Código Penal, la imposición de la pena de seis meses de prisión. E, incluyendo, en este tercero motivo de apelación la aplicación de la atenuante del artículo 21.5 del Código Penal.



TERCERO. - Constituye una doctrina jurisprudencial reiterada que, cuando la cuestión debatida por la vía delrecurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 LECrim. y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba de testigos, suexpresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todolo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista delresultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido ( S. AP de Asturias, Sección 8ª, núm. 132/2018, de 3 de julio -Roj: SAP O 2159/2018-).

En el caso sometido a enjuiciamiento, el Juez de instancia, en el fundamento de derecho segundo de su resolución, expone los motivos que le han permitido alcanzar la convicción precisa para dictar un fallo condenatorio, y que se derivan de la prueba testifical y documental practicada, bajo los principios de inmediación, oralidad e inmediación, y que evidencia la realidad del ilícito y participación del acusado,materializada en el abono al acusado por D. Jose Enrique de un pedido de cuatro teléfonos móviles, por un importe total de novecientos veintisiete euros, realizando, con fecha 7 de diciembre de 2007, una transferencia desde la cuenta bancaria, titularidad de D. Jose Enrique , a una cuenta bancaria, titularidad del acusado en concepto de pago de los mencionados cuatro teléfonos móviles, sin que los mismos fueran recibidos, en ningún momento, por el denunciante. A mayor abundamiento, y ante la señalada disponibilidad patrimonial del denunciante en favor del acusado, la versión exculpatoria no satisface las exigencias de una explicación razonable, pues, en su declaración prestada en fase de instrucción (obrante a los Folios 76 a 78),no ofrece razones convincentes de su proceder.

En las circunstancias expuestas, la deducción realizada por el juez, estimando acreditada la estafa denunciada, satisface las exigencias de una inferencia razonable, pues no resulta arbitraria, absurda o infundada, y responde plenamente a las reglas de la lógica, pues como es sabido, cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo y el acusado no proporciona explicación lógica alguna de su conducta, el Tribunal puede deducir racionalmente que esta explicación alternativa no existe y dictar sentencia condenatoria fundada en dichos indicios, ( S. TEDH, de 8 de febrero de 1996, caso Murray vs Reino Unido , acogida por nuestra jurisprudencia, y por todas, S. TS., nº 679/2013, de 25 de julio -Roj.: STS 4252/2013-), como ocurre en el presente caso.



CUARTO.- Los términos expuestos, en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, en orden a la existencia de prueba suficiente, válidamente practicada, en el momento procesal procedente, conforme a la doctrina constitucional consolidada, permite entenderse válidamente destruida la presunción de inocencia y, consecuentemente este Tribunal debe rechazar, igualmente, el motivo de apelación referido a la vulneración de la presunción de inocencia. Existiendo, en los términos expresado prueba constitucionalmente válida, que no arroja ninguna duda, en opinión del Juzgador a quo, que comparte este Tribunal, resulta inviable la aplicación del principio in dubio pro reo en los términos, expresados por el Tribunal Supremo al señalar que: '... el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE . implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto valida, en cuanto permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos. La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere generalmente una triple comprobación. En primer lugar que el tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, y de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por tanto, irracional, ni consistente o manifiestamente errónea. Ello debe permitir, además, descartar por insuficientemente razonable la versión alternativa que, en su caso, ofrezca el acusado.

2) El principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación, para establecer que en aquellos otros casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al procesado.

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre la presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegible por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 20.2.89 ). Este sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, ( STC. 1.3.91 ).

El in dubio pro reo pertenece a las facultades del Juzgador de instancia.' ( S. TS., Sala 2ª, nº 1016/2010, de 24 de noviembre -Roj: STS 6215/2010-).



QUINTO.-Alega el recurrente, como tercer motivo, la infracción por inaplicación indebida de los artículos 248 y 249 del Código Penal en atención a la ausencia del ánimo de lucro al haber procedido a la devolución al denunciante de la cantidad transferida por éste al acusado, lo que este Tribunal estima que tampoco puede prosperar en atención a que: a) no se dice tal cosa en el relato de los hechos probados ni en ninguna otra parte de la sentencia apelada y b) aunque fuese cierta, la consecuencia no sería la absolución, que es lo único que se pide en el recurso ( S. AP, de Asturias, Sección 8ª, nº 43/2018, de -SAP O 1303/2018), sino que la devolución de cantidades a la personas engañada sólo afecta a las responsabilidades civiles; pues ' todo lo que con posterioridad a la consumación del delito se negocie o trate entre el autor del delito y la víctima sólo puede afectar a la responsabilidad civil derivada de la infracción criminal, pero no a la existencia o no de responsabilidad penal por una conducta anterior' ( S.TS., Sala 2ª., de 25 de mayo de 1990 [Aranzadi 4446]).

El parte recurrente imputa al Juzgado la omisión del pronunciamiento sobre la petición subsidiaria referida a la petición subsidiaria a la libre absolución del acusado en orden a la imposición de la pena de seis meses de prisión, en atención al importe del importe supuestamente defraudado, que este Tribunal debe desestimar en consideración a que, expresamente, el Jugador a quo, en el fundamento tercero de la sentencia recurrida señala que: ' No concurren circunstancias modificativas y en orden a la imposición de la pena, de conformidad con lo establecidos en el artículo 249 del Código Penal , teniendo en cuenta el importe defraudado, quebrando económico causado al perjudicado, dinámica comisiva, así como el hecho de que el acusado ya consta condenado por otro delito de la misma naturaleza, procede importe la penal en la extensión interesado por el Ministerio Fiscal'. Dicha omisión, pues, no se ha producido, tomando en consideración el Juzgador a quo, para la determinación de la pena, entro otros elementos, '... importe defraudado, quebranto económico causado al perjudicado ...'.

La pretensión, pretendida por la recurrente, de aplicación de la atenuante de la reparación del daño, prevista en el art. 21. 5 del Código Penal, resulta inviable por carecer de acreditación de tal circunstancia que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, debería ser acreditada por quien invoca su aplicación. El requerimiento del Jugado de Instrucción nº 4 de Gijón, a fin de que Miguel para que acredite la documentación de haber abonado la cantidad de 927 euros a la tercera persona, a que refiere en su declaración, no consta que fuera cumplimentada. No existe, en definitiva, ninguna prueba del abono por el denunciado de la citada cantidad, por lo que resulta inviable la aplicación de la atenuante de reparación del daño.



SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el art. 240.1 LE. Criminal, procede la declaración de oficio de las costas causadas en la presente instancia.

En atención, a todo lo que antecede, la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Asturias, vistos los artículos citados y demás preceptos legales de aplicación al presente recurso y, en atención a las condiciones jurídicas precedentes, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que constitucionalmente tiene atribuida con carácter exclusivo y excluyente

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Miguel contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 180/2018, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón, confirmando dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta apelación.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a tres de julio de dos mil dieciocho.