Sentencia Penal Nº 179/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1079/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-15/017504
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2015/0017504
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 1079/2018-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 155/2017
Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia
Apelante/Apelatzailea: Severiano
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL VICENTE RODRIGUEZ
Procurador/a / Prokuradorea: URIZ MARTIN GONZALEZ
Apelado/a / Apelatua: Erasmo
Abogado/a / Abokatua: MONTSERRAT VIDAL RIVAS
Procurador/a / Prokuradorea: URIZ MARTIN GONZALEZ
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -
SENTENCIA N.º 179/2018
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho.
La Ilma. Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan,
ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 155/2017 del Juzgado de lo Penal nº 3
de esta Capital, seguido por un delito de tráfico de drogas el que figura como apelante Don Severiano
representado por el Procurador Sr Martin y defendido por el Letrado Sr Vicente , habiendo sido adherido
Erasmo representado por el Procurador Sr Martin y defendido por la Letrada Sra Vidal . Todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2018 , dictada por el Juzgado
de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº . de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 25-03-2018 que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Severiano y a Erasmo como autores, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de prisión de seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 686 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos.

Los condenados abonarán por iguales partes las costas causadas en esta instancia.

Se acuerda el comiso de las sustancias intervenidas.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de las partes apelantes se interpuso recurso de apelación, que fue admitido. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 3-07-2018 siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación 1079/18 señalándose para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO el día 13-09-2018 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente: ' Severiano , mayor de edad, y Erasmo , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, sobre las 02.55 horas del día 7 de septiembre de 2015, circulaban en la furgoneta CITROEN JUMPER matrícula ....KQF , propiedad de persona ajena a estos hechos, por el barrio de Intxaurrondo de San Sebastián, transportando en su interior una bolsa que contenía 309,5 gramos de cannabis dotado de principio activo tóxico -D9tetrahidrocannabinol- con una riqueza del 6,2 % cuyo valor en el mercado ilícito asciende a 1.371,08 euros. Dicha sustancia estaba destinada a su distribución.

El cannabis, la resina de cannabis y los extractos y tinturas del cannabis tienen la calificación de sustancias estupefacientes sujetas a fiscalización de conformidad con el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, en relación con el artículo 1.j) de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, estando incluidas en las listas I y IV anexas a la misma, a la que se remite el artículo 2.1 de la ley de estupefacientes (ley 17/1967 de 8 de abril ).

Erasmo es consumidor habitual de drogas de abuso, principalmente cocaina y MDMA.'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Severiano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Donostia-San Sebastián, que le condenó - junto con otro acusado- como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, a las penas de prisión de seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 686 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó.

Alega en apoyo de dicha solicitud, por un lado, que la sentencia de instancia ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas y en vulneración de la presunción de inocencia, puesto que: · ·La sentencia apelada no especifica que los recurrentes portaban unas plantas de marihuana, con sus tallos, ramas y hojas, tal como determinaron los agentes comparecientes. Es relevante, porque lo único que se fuma son las hojas. Y era una cantidad insignificante.

· ·No indica si las plantas son de uno u otro acusados, o de los dos.

· ·Ambos acusados declararon que las plantas no eran del recurente, que lo único que hizo fue transportar a un amigo hasta su domicilio con una bolsa.

· ·Tampoco existe prueba de que la droga fuera destinada a su distribución.

Aduce también la falta de tipificación de la conducta realizada por el recurrente. Invoca que si se está imputando a ambos, la cantidad incautada deberá dividirse entre las personas implicadas, que en el presente caso serían 150 gr. por acusado. Y no es lo mismo que la sustancia sea una planta de marihuana y no de hachís.

Dado traslado del recurso a las demás partes, la representación procesal de Erasmo presentó escrito de adhesión al recurso, en el que interesó su estimación y la absolución de Erasmo . El Ministerio Fiscal nada manifestó.



SEGUNDO.- Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada incurrir tanto en vulneración del derecho a la presunción de inocencia , como en error en la valoración de la prueba, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tales motivos.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio 'in dubio pro reo', con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 255/2017, de 6-4 ; 248/2017, de 5-4 ; 497/2016, de 9-6 ; 721/2015, de 22- 10 ; 259/2015, de 30-4 ; 11/2015, de 29-1 ; 420/2014, de 2-6 ; 963/2013, de 18-12 ; 949/2013, de 19-12 ; 662/13, de 18-7 ; 705/2012, de 27-9 ; 228/2012, de 27-3 ; 1202/2011, de 15-11 ; 1019/2011, de 4-10 ; 60/2011, de 8-2 ; 636/2010, de 2-7 ; 1081/09, de 11-11 ; 968/2009, de 21-10 ; 226/09, de 26-2 ; 508/07 ; 609/07 ; 399/2007, de 14-5 ; 80/2007, de 9-2-2007 ; 863/2006, de 13-9-2006 ; 822/2006, de 17-7-2006 ; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido tanto obtenida constitucionalmente, como practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba , debemos partir de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 271/2012, de 9-4 ). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS nº 398/2012, de 4-4 ; 271/2012, de 9-4 , etc.)

TERCERO.- La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba haya sido practicada en legal forma, la racionalidad de la evaluación de tales pruebas y la motivación realizada por la sentencia apelada.

I.- La sentencia de instancia aborda en el primero de sus Fundamentos de Derecho la motivación probatoria. Plasma en primer lugar el resultado probatorio. Indica allí que: ' Severiano y Erasmo no comparecieron a la vista oral, lo que impide entrar a valorar sus manifestaciones, y las pruebas practicadas a instancia de la acusación, todos ellas objetivas e imparciales, son sobradas y concluyentes a los efectos de declarar destruida la presunción de inocencia que les asiste en su condición de acusados. Así: - Los testigos agentes de la Ertzaintza con números profesionales NUM000 y NUM001 , pusieron de manifiesto que cuando sobre las 02:55 horas del día 7 de septiembre de 2015 se encontraban realizando servicio de protección ciudadana en un vehículo oficial sin distintivos vistiendo de paisano por el Barrio de Intxaurrondo de San Sebastián, observaron a un vehículo tipo furgoneta de empresa, que dada la hora y el lugar por el que circulaba, haciéndolo además a excesiva velocidad (por la calle Julimasene en dirección al Paseo de Mons), les infundió sospechas, así que decidieron seguirle mientras solicitaban el apoyo de una patrulla con agentes uniformados, que al llegar a la altura del punto kilométrico 2,7 de la carretera GI-636, término municipal de Lezo, dieron el alto al mencionado vehículo, siendo que ellos también se detuvieron participando en la actuación policial; - Los testigos agentes de la Ertzaintza con números NUM002 y NUM003 , integrantes de la patrulla uniformada, en presencia de los anteriores, identificaron al conductor y al ocupante del vehículo que resultaron ser Severiano y Erasmo , y localizaron en su interior, en la parte trasera, una bolsa de basura que contenía sustancia vegetal, que según los mismos les refirieron eran alrededor de 'tres kilogramos' de hachís, que procedieron a su incautación; - La sustancia intervenida fue remitida a la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa para su correspondiente pesaje y análisis, constatándose que eran 309,05 gramos de cannabis (folios 87 y 88); y - Por último, el oficio remitido por el Cuerpo Nacional de Policía, Comisaria de San Sebastián, obrante en los folios 96 a 99, acredita el valor en el mercado ilícito de la sustancia intervenida que asciende a la cantidad de 1.371,08 euros.

II.- La sentencia apelada continúa efectuando la calificación jurídica de los hechos que considera probados. Indica al respecto que: ' ...En materia de delitos contra la salud pública, la jurisprudencia establece cuantías para facilitar la interpretación de algunas figuras delictivas, como la aquí enjuiciada. Si bien los parámetros cuantitativos son de carácter relativo, una línea jurisprudencial consolidada toma como parámetro 5 gramos de hachís como consumo diario, aunque se trate de consumidores, fijando en 50 gramos el consumo medio durante diez días, cantidad a partir de la cual la posesión de hachís debe entenderse destinada al tráfico. La cantidad de dicha sustancia aprehendida en poder de los acusados 309,5 gramos, supera con creces los módulos orientativos fijados, por lo que debe entenderse que la finalidad que perseguían los acusados con su posesión era la de su distribución a terceros, conducta ésta que encuentra pleno encaje en el artículo 368 del Código Penal , por el que deben ser condenados, considerándose de aplicación en el presente caso el párrafo segundo del citado artículo 368 dada la escasa entidad del hecho que lo acerca al límite de la tipicidad.' III.- Por fin, en cuanto a las solicitudes de las defensas de los acusados de que se les apreciara la circunstancia atenuante de drogadicción, descarta su aplicación. En cuanto a Severiano por no existir prueba alguna que la sustente. Y, en relación a Erasmo , porque el informe médico-forense obrante en los folios 184 y 185 acredita que es consumidor habitual de drogas de abuso, principalmente cocaína y MDMA, pero la simple condición de drogadicto no supone causa legal de atenuación de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- I.- El recurso y la adhesión que nos ocupan ignoran completamente los referidos razonamientos de la sentencia apelada.

Por otro lado, en el recurso se invocan las declaraciones que dice que los acusados habrían prestado en fase de instrucción, olvidando que no tienen carácter de prueba, al no haberse practicado en el acto del juicio oral y no concurrir ninguna de las excepciones que permitirían otorgar dicho carácter a diligencias sumariales.

II.- En cuanto al contenido de cannabis de las sustancias que portaban los acusados, la sentencia apelada se basa en el informe de la Dependencia de Sanidad que refiere, que considera objetivo e imparcial, consideración que esta Sala no puede sino compartir, máxime cuando se enfrenta a la mera afirmación contraria de la parte apelante, carente de cualquier prueba que la avale y que no impugnó expresamente ni el acta de recepción y pesado, ni el informe analítico de las sustancias depositadas.

Hemos dicho que la sentencia apelada considera probado que los acusados portaban 309,5 gr. de cannabis. Repárase en que los agentes de la Ertzaintza NUM002 y NUM003 declararon en el plenario que los dos acusados les manifestaron que portaban alrededor de 3 kg. de hachís. Los 3 kg coinciden con el peso de las plantas incautadas que constan en el acta de ocupación incorporada al atestado policial. La sentencia apelada declara, por tanto, que el cannabis que portaban los acusados era aproximadamente 1/10 parte del peso que los acusados dijeron portar. Es lógico deducir que en la Dependencia de Sanidad no se pesaron las plantas en bruto, sino solo las sumidades floridas.

El informe de la Dependencia de Sanidad indica que los análisis se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados en las Recomendaciones de las Naciones Unidas. Siguiendo tales protocolos no tiene sentido que los peritos hubieran pesado las plantas en su integridad, ya que contienen partes como raíces o tallos, carentes casi por completo de sustancia activa. La muestra analizada ha de ser representativa de la masa total llevada a analizar, según un elemental principio recogido en los métodos recomendados para el análisis de cualquier sustancia estupefaciente. En cualquier caso, si las defensas albergaban alguna duda en relación al peso o análisis de la sustancia intervenida, debieron haber impugnado los informes que nos ocupan y no aquietarse con los mismos, como hicieron. Pudieron haber solicitado la comparecencia en el acto del juicio de los peritos que pesaron y analizaron la sustancia e interrogarles en relación a la manera en que realizaron sus informes, pero no lo hicieron, por lo que la deducción lógica es la de que los peritos ajustaron su labor a los criterios que hemos mencionado y que el peso de 309,5 grs. se corresponde a partes de la plantas que contienen principio activo, a las sumidades a las que se refiere la Convención Única de 1981 sobre estupefacientes, de Naciones Unidas.

III.- Tampoco cabe compartir la afirmación que se vierte en el recurso, consistente en que la sentencia apelada no indique si las plantas eran de uno u otro de los acusados, o de los dos. La sentencia apelada declara probado que ambos transportaban el cannabis en la furgoneta que indica. Es decir, que ambos realizaban la conducta de transporte de drogas, conducta expresamente tipificada en el art. 368 del Código Penal .

IV.- Por fin, en cuanto a la prueba de que la sustancia fuera destinada a su distribución, ya hemos expuesto el razonamiento que plasma la sentencia apelada, razonamiento que aplica la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto al valor indiciario de la cantidad de droga incautada.

El razonamiento es correcto, además, porque la riqueza del THC encontrado en la sustancia que portaban acusados era del 6,2%, lo que hace que la sustancia sea acertadamente considerada como hachís.

La misma sentencia descarta aplicar al recurrente la circunstancia atenuante de drogadicción por no existir prueba alguna que la sustente, ni siquiera la de ser consumidor habitual de drogas. Nuestra conclusión no puede ser distinta ahora, ante el mismo desierto probatorio que constató la juzgadora de instancia.

Y pese al análisis de cabello que se efecuó al otro acusado Erasmo , que se adhirió al recurso que nos ocupa, tampoco se detectó que hubiera ingerido habitualmente cannabis, con lo que tampoco existe prueba indiciaria de que tomara la cantidad de 5 gr. diarios de cannabis que el Tribunal Supremo considera como parámetro de consumo diario entre consumidores.

Por consiguiente, es ajustada a la lógica y a la referida jurisprudencia del Tribunal Supremo la deducción efectuada por el juzgador de instancia de que los acusados poseían la droga para destinarla al tráfico.

La consecuencia de lo expuesto es que no quepa apreciar que la sentencia de instancia incurriera en ninguno de los motivos que se aducen en el recurso que nos ocupa, que ha de ser íntegramente desestimado.



QUINTO.- Pese a dicho pronunciamiento, al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

· ·DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Severiano contra la sentencia dictada el día 25-3-2018 por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Donostia-San Sebastián en la presente causa.

· ·DESESTIMAMOS asimismo la adhesión a dicho recurso que efectuó la representación procesal de Erasmo .

· ·Confirmamos íntegramente el Fallo de dicha sentencia y · ·Declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.