Sentencia Penal Nº 179/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 1576/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de LEON
SENTENCIA: 00179/2018
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono:
Equipo/usuario: MFR
Modelo: 213100
N.I.G.: 24115 41 2 2009 0006752
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001576 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Virgilio , Agapito
Procurador/a: D/Dª ANGELA VELASCO GIL, ANGELA VELASCO GIL
Abogado/a: D/Dª RAMÓN JUAN CARRO HURTADO, JOSE REGUERA ALVAREZ
Recurrido: Dionisio , Indalecio , Pelayo , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ, DICTINO EUSEBIO FERNANDEZ
MERINO , FRANCISCO JAVIER TIRADO GAGO ,
Abogado/a: D/Dª MARIA JESUS ALONSO FIERRO, VÍCTOR ANTÓN CASADO , LEON MARIN
GARCIA DE ALCAÑIZ ,
S E N T E N C I A Nº 179/2018
Iltmos. Sres.
D. MIGUEL ÁNGEL AMEZ MARTÍNEZ.-PRESIDENTE
D. MANUEL ÁNGEL PEÑÍN DEL PALACIO.-MAGISTRADO
D. LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.-MAGISTRADO
En León, a 23 de marzo de 2018
VISTOS ante el tribunal de esta Sección tercera en grado de apelación, los autos de Procedimiento
Abreviado núm. 1576/2017, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de León, siendo partes apelantes,
Don Virgilio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña ÁNGELA VELASCO GIL y asistido
por el Letrado Don RAMÓN JUAN CARRO HURTADO y Don Agapito , representado por la procuradora
de los Tribunales Doña ÁNGELA VELASCO GIL y asistido por el Letrado Don JOSÉ REGUERA ÁLVAREZ,
y parte apelada, el MINISTERIO FISCAL ; habiendo sido Ponente el Magistrado D. LORENZO ÁLVAREZ DE
TOLEDO QUINTANA. Y dados los

Antecedentes

PRIMERO . Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ponferrada se dictó en fecha 28 de junio de 2017, Sentencia en la que se declaraban probados los siguientes hechos: 'Primero. Por un procedimiento que no ha quedado determinado, pero en cualquier caso basado en el empleo de una manipulación informática, persona o personas desconocidas consiguieron el día 17 de junio de 2.009 transferir, sin el consentimiento o autorización de su legítimo titular, las siguientes sumas de dinero: -6.197 euros desde la cuenta bancaria número NUM000 del BANCO SANTANDER S.A., titularidad de la empresa CORONEL BALLINAS S.L., de la que es administrador Don Dionisio , dinero que se ingresó en una cuenta bancaria de la que es titular Don Virgilio , persona que sacó este dinero mediante dos reintegros en metálico efectuados el mismo día y en dos sucursales bancarias diferentes pero próximas entre sí, no habiendo devuelto este dinero ni ofrecido información verificable sobre la razón de disponer del mismo, ni sobre su destino.

-3.267 euros desde la cuenta bancaria número NUM001 del BANCO SANTANDER S.A., titularidad de la empresa AGENCIA DE VIAJES GUIANA TOUR S.A., de la que es administrador Don Dionisio , dinero que se ingresó en una cuenta bancaria de la que es titular Agapito , persona que intentó sin éxito retirar el mismo en una sucursal bancaria, no consiguiéndolo al haber bloqueado el banco esta operación tras conocer que podía tratarse de una maniobra fraudulenta, no habiendo ofrecido Agapito información verificable sobre la razón de querer disponer de este dinero, ni sobre el destino que pensaba darle.

-3.044 euros desde la cuenta bancaria número NUM001 del BANCO SANTANDER S.A., titularidad de la empresa AGENCIA DE VIAJES GUIANA TOUR S.A., de la que es administrador Don Dionisio , dinero que se ingresó en una cuenta bancaria de la que es titular Don Pelayo . Con anterioridad a estos hechos Don Pelayo había recibido una oferta de trabajo por Internet que le proponía el cobro de comisiones a cambio de intervenir como intermediario de la empresa extranjera WEROGROUP que pretendía operar en España, para lo cual debía facilitar un número de cuenta bancaria donde recibiría transferencias de dinero que debía a su vez retirar y enviar mediante giro postal a la persona y dirección que se le facilitase. En la creencia de que se trataba de una operación legítima y tras recibir el 17 de junio de 2.009 la transferencia bancaria de 3.044 euros, siguiendo las instrucciones de su supuesto empleador, Don Pelayo retiró el dinero que se ingresó en una cuenta bancaria de la que es titular Don Virgilio , persona que sacó este dinero mediante dos reintegros en metálico efectuados el mismo día y en dos sucursales bancarias diferentes pero próximas entre sí, no habiendo devuelto este dinero ni ofrecido información verificable sobre la razón de disponer del mismo, ni sobre su destino.-3.267 euros desde la cuenta bancaria número NUM001 del BANCO SANTANDER S.A., titularidad de la empresa AGENCIA DE VIAJES GUIANA TOUR S.A., de la que es administrador Don Dionisio , dinero que se ingresó en una cuenta bancaria de la que es titular Don Agapito , persona que intentó sin éxito retirar el mismo en una sucursal bancaria, no consiguiéndolo al haber bloqueado el banco esta operación tras conocer que podía tratarse de una maniobra fraudulenta, no habiendo ofrecido Don Agapito información verificable sobre la razón de querer disponer de este dinero, ni sobre el destino que pensaba darle.-3.044 euros desde la cuenta bancaria número NUM001 del BANCO SANTANDER S.A., titularidad de la empresa AGENCIA DE VIAJES GUIANA TOUR S.A., de la que es administrador Don Dionisio , dinero que se ingresó en una cuenta bancaria de la que es titular Don Pelayo . Con anterioridad a estos hechos Don Pelayo había recibido una oferta de trabajo por internet que le proponía el cobro de comisiones a cambio de intervenir como intermediario de la empresa extranjera WEROGROUP que pretendía operar en España, para lo cual debía facilitar un número de cuenta bancaria donde recibiría transferencias de dinero que debía a su vez retirar y enviar mediante giro postal a la persona y dirección que se le facilitase. En la creencia de que se trataba de una operación legítima y tras recibir el 17 de junio de 2.009 la transferencia bancaria de 3.044 euros, siguiendo las instrucciones de su supuesto empleador, Don Pelayo retiró el dinero de su cuenta en su sucursal habitual, remitiendo 2.900 euros mediante envío postal internacional a través de la empresa WESTER UNION a una persona con dirección en Kiev (Ucrania) y quedándose con 144 euros en concepto de comisión por sus servicios. Esta fue la primera y única operación que por cuenta de su supuesto trabajo como intermediario de logística llevó a cabo. ras ser alertado por el director de la sucursal bancaria de la posible irregularidad de esta operación y antes de conocer que había sido enunciado, procedió Don Pelayo a personarse en dependencias policiales el mismo día 17 de junio de 2.009 para explicar los hechos y facilitar todos los datos y documentos con los que contaba sobre su contratación por la empresa extranjera y el envío del dinero, habiendo consignado la cantidad de 144 euros percibida como comisión para su devolución a la empresa perjudicada. -2.933 euros desde la cuenta bancaria número NUM002 del BANCO SANTANDER S.A., titularidad de la empresa INVERSIONES ALONSO Y GARRIDO S.L., de la que es administrador Don Dionisio , dinero que se ingresó en una cuenta bancaria de la que es titular Don Indalecio . Esta persona en fechas anteriores había recibido una propuesta de trabajo por internet que le ofrecía el cobro de comisiones a cambio de intervenir como intermediario de la empresa WESTER UNIÓN, para lo cual debía facilitar una cuenta bancaria donde recibiría transferencias de dinero que debía a su vez retirar y enviar mediante giro postal a la persona y dirección que se le facilitase.

En la creencia de que se trataba de una operación legítima y tras recibir el 17 de junio de 2.009 la transferencia bancaria de 2.933 euros, Don Indalecio retiró el dinero de su cuenta en su sucursal habitual, remitiendo el dinero mediante envío postal internacional a través de la empresa WESTER UNION a una persona con dirección en Ucrania, quedándose con una cantidad de dinero en concepto de comisión. Esta fue la primera y única operación que por cuenta de su supuesto trabajo como intermediario llevó a cabo. Tras ser alertado por terceros de la posible irregularidad de esta operación y antes de conocer que había sido denunciado, procedió Don Indalecio a personarse en dependencias policiales el 8 de julio de 2.009 para denunciar los hechos y facilitar todos los datos y documentos con los que contaba sobre el envío del dinero, habiendo devuelto a la empresa perjudicada el importe íntegro del dinero que se le había transferido a su cuenta bancaria.

Segundo. Don Virgilio ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 11 de febrero de 2.005 dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de la ciudad de Valencia como autor de un delito de estafa, imponiéndosele la pena de un año de prisión, pena extinguida el 23 de noviembre de 2.007.

Por su parte Don Agapito ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 22 de marzo de 2.010 dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de la localidad de Sabadell como autor responsable de un delito de estafa, imponiéndosele la pena de cuatro meses de prisión. De igual modo Don Agapito ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 28 de junio de 2.011 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de la ciudad de Pontevedra como autor de un delito de estafa, imponiéndosele la pena de seis meses de prisión.

Tercero. Desde el día 4 de mayo de 2.015 en que la causa fue remitida al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento y hasta el día 9 de diciembre de 2.016 en que se incoó y se señaló juicio, el procedimiento ha estado completamente paralizado durante un año y siete meses por razones no imputables a los acusados o al obrar procesal de sus defensas.' Tras la exposición de los fundamentos jurídicos pertinentes, concluía la sentencia con el siguiente FALLO: 'ABSOLVER a D. Indalecio de toda responsabilidad criminal derivada de las presentes actuaciones.

ABSOLVER a D. Pelayo de toda responsabilidad criminal derivada de las presentes actuaciones.

Entréguese la cantidad de CIENTO CUARENTA Y CUATRO EUROS (144 euros) consignada por D. Pelayo a la empresa AGENCIA DE VIAJES GUIANA TOURS S.A. por ser parte del dinero fraudulentamente distraído a la misma.

CONDENAR a D. Virgilio como partícipe de un DELITO DE ESTAFA INFORMÁTICA, concurriendo la circunstancia AGRAVANTE DE REINCIDENCIA y la ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS, a la pena de UN AÑO NUEVE MESES y UN DÍA DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, DEBIENDO INDEMNIZAR a la entidad CORONEL BALLINAS S.L. en la suma de SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE EUROS (6.197 euros) por los perjuicios causados.

CONDENAR a D. Agapito como partícipe de un DELITO DE ESTAFA INFORMÁTICA EN GRADO DE TENTATIVA, concurriendo la circunstancia ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.

Las costas procesales causadas en el presente juicio, incluidas las de la acusación particular, se imponen a los condenados debiendo D. Virgilio hacerse cargo del pago de dos tercios de las mismas y D. Agapito del tercio restante.'

SEGUNDO . Notificada dicha resolución a las partes, se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora de los Tribunales Doña ANGELA VELASCO GIL en la representación que ostenta de Don Virgilio en el que solicitaba se dictase sentencia por la que revocando la dictada en la instancia, se absolviese libremente al recurrente o subsidiariamente se le impusiese la pena de un año de privación de libertad.

Admitidos los referidos recursos, y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó por el Ministerio Fiscal en fecha 3 de octubre de 2017, escrito en el que se oponía al mismo, interesando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada.



TERCERO . Tras esa sustanciación, se han elevado los autos a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto. No habiéndose propuesto diligencias probatorias y reputándose innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para Sentencia. Y en base a los siguientes SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS en la Sentencia de instancia, por las razones que se exponen en los siguientes

Fundamentos

PRIMERO . Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal por la que se condena a Don Agapito como partícipe en un delito de estafa en grado de tentativa , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, y a Don Virgilio como partícipe de un delito de estafa informática , con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante dilaciones indebidas, a las penas que se han dejado indicadas en el antecedente de hecho primero de esta Sentencia, se alzan los propios condenados, interesando de esta Audiencia Provincial una sentencia por la que, revocando la impugnada, se les absuelva de toda responsabilidad criminal.

El recurso de apelación interpuesto por el señor Agapito se asentaba en los dos motivos siguientes: 1º. ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS , al no haber sido creído el recurrente sobre su falta de conciencia de ilicitud de lo que se le pedía, persistiendo el señor Agapito en lo esencial de su relato, a saber: que contactó con 'ellos' por internet; que le enviaron a su Email una proposición, que luego le llamaron por teléfono con acento extranjero; que estaba muy mal económicamente; que en ese momento no sospechó que pudiera ser algo ilegal.

2º. INFRACCIÓN DEL ART. 24 DE LA CONSTITUCIÓN en cuanto consagra el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA , pues, según estimación del recurrente, de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral no ha quedado acreditado que el mismo fuera consciente de la ilegalidad de su acción, ni mucho menos que participara en una manipulación informática.

Por su parte la representación del Sr. Virgilio sustentaba su recurso en los siguientes motivos: 1º.-INFRACCIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO consistente en la omisión de pronunciamiento sobre una de las pretensiones deducidas oportunamente por esta parte consistente en la prescripción del delito 2º.-ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA, al no haber advertido el Juzgador la actuación del Sr. Virgilio de buena fe, por amistad y por lo tanto en la creencia de que estaba procediendo lícitamente, con el objetivo de ayudar a un amigo que le pedía un favor. Corroboraría estas manifestaciones, explicaba el recurrente, el hecho de carecer de conocimientos en el área financiara.

3º.-INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA . Al amparo de este motivo se pretendía la reducción de la pena privativa de libertad impuesta en razón de la consignación realizada por el Sr. Virgilio , de la suma fijada a su cargo en la sentencia como indemnización debida a la entidad perjudicada.



SEGUNDO . RECURSO DE APELACIÓN DE DON Virgilio : VALORACIÓN DE LA SALA ACERCA DE LA SUPUESTA OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA POSIBLE PRESCRIPCIÓN DEL DELITO.

No puede ser estimado el primero de los motivos esgrimidos por la parte apelante relativa a una omisión de pronunciamiento, en relación con la posible prescripción del delito de estafa que se imputaba a Don Virgilio , pues esta cuestión aparece extensamente razonada y desestimada en el Fundamento de Derecho

SEGUNDO de la sentencia recurrida, en términos que son acorde con lo dispuesto en los arts. 130.VI , 131 y 132 del Código Penal , sin que se haya cuestionado por la parte ante una errónea aplicación de estos preceptos.

El Juzgador no estaba obligado a llevar al FALLO de la sentencia la resolución de una cuestión que por ser procesal y de previo pronunciamiento, no necesita estar reflejada en la parte dispositiva de la resolución, según lo previsto en el art. 141 de la ley de enjuiciamiento criminal .



TERCERO. RECURSO DE APELACIÓN DE DON Virgilio : APRECIACIÓN DE LA SALA EN RELACIÓN CON EL SUPUESTO ERROR DEL JUZGADOR EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS .

Tampoco puede ser estimado el segundo de los motivos aducidos por la parte apelante, relativa a la falta de dolo del Sr. Virgilio , pues se insiste por el mismo en que estaba plenamente convencido de la licitud de lo que hacía, creyendo de buena fe estar procediendo por amistad para ayudar a un amigo que le pedía un favor.

Según se exponía en el propio escrito impugnatorio, esta buena fe e ignorancia acerca de la antijuridicidad el hecho aparecería corroborada por el hecho de carecer el Sr. Virgilio de conocimientos en el área financiera.

Pretende la parte recurrente cuestionar los criterios valorativos expuestos en la sentencia recurrida y que este Tribunal los rechace y realice una nueva valoración de la prueba acorde a la versión del apelante; sin embargo, hemos de señalar que, con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según el cual, corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, ya que las pruebas se practican en su presencia y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

En efecto, constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( Art. 24.2 de la Constitución ) , pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 793 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La valoración de los testimonios es competencia del juzgador de instancia, que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio no sólo por lo que dice el testigo sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan o le niegan verosimilitud y posibilitan la convicción del Juzgador ( Sentencias del Tribunal Supremo núms 1884/99, de 30 de diciembre , 2007/2000, de 27 de diciembre , 72/2001, de 18 de enero , 780/2006, de 7 de julio , 503/2008 de 17 de julio , 1043/2012, de 21 de noviembre y 62/2013 de 29 de enero y 125/2014 de 20 de febrero, entre otras ; y Sentencia de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León, nº 304/2016 de 28 de junio, dictada en el Recurso de Apelación nº 558/2016 ) En el caso de autos el Jugador hizo el esfuerzo de discriminar entre los acusados, aquellos en que era factible hubieran actuado en la ignorancia de la antijuridicidad de lo que estaban haciendo, y aquellos otros que no podían ignorar la significación jurídica de su participación, entre estos últimos se encontraban los dos acusados ahora recurrentes.

En relación con el Sr. Virgilio , es esencial advertir que se ha apreciado en este caso la reincidencia.

El recurrente ha sido condenado en tres ocasiones por sendos delitos de estafa. Y aunque las fechas de comisión de los mismo no permiten reputarle reohabitual a los efectos del art. 94 y 80 del Código Penal , ello no nos impide constatar que con anterioridad a los hechos que la Sentencia recurrida declara probados, el señor Virgilio ha hecho uso de artificios para provocar en otros un engaño conducente al desplazamiento patrimonial determinante de un perjuicio ilícito, y ello con ánimo de lucro; siendo todos éstos requisitos propios del delito de estafa.

Por otro lado, no es verosímil en modo alguno que pudiera creer en la licitud del hecho que, según su manifestación exculpatoria, realizó por hacer un favor a un amigo, y que consistía en operar una transferencia de una suma de dinero de una cuenta de BANCO DE SANTANDER S.A. de la que era titular la mercantil CORONEL BALLINAS S.L. en favor, primeramente, de una cuenta titularidad del propio acusado, que sacó de la misma en la propia fecha de la transferencia. La mera falta de consentimiento de los representantes de esa empresa, que evidentemente no le constaba al Sr. Virgilio , era reveladora del carácter ilícito del flujo de dinero de una cuenta a otra, ello con independencia de la circunstancia, que el Juzgador expone en la sentencia recurrida como elemento alineado con la idea de la conciencia de antijuridicidad del partícipe, de que el acusado estaba operando con una entidad de crédito que no era aquella en la que él tenía su propia cuenta.

Mucho más significativo es, en opinión de la Sala, el hecho, expresamente recogido en la Declaración de Hechos Probados de la resolución judicial recurrida, de que el Sr. Virgilio sacase la suma de dinero referenciada en el 'factum' mediante dos reintegros en metálico efectuados el mismo día y en dos sucursales bancarias diferentes pero próximas entre sí, pues tanto la premura en el tiempo como la elección de dos escenarios separados para realizar los reintegros muestra a adopción de una serie de cautelas que estaban encaminadas a consumar la adquisición de un elemento patrimonial ajeno sin el cual temía quedarse, desapareciendo el temor, por la pérdida de su -ilícita- expectativa y por su propia seguridad, tras el primer reintegro, si bien la prosecución del plan criminal le determina a desplazar a otro lugar la última fase del agotamiento del delito.

Por lo que se refiere a los conocimientos financieros de que supuestamente carece el recurrente, es evidente que los mismos no son necesarios para apercibirse del daño a la propiedad de una tercera persona, titular de la cuenta corriente de procedencia del dinero de la operación de transferencia; siendo suficiente un conocimiento elemental del significado de la cuenta corriente como depósito del dinero del cual, obviamente, y esto no lo podía desconocer el acusado el acusado, solo el depositante puede disponer.

Por lo demás, ninguna censura de falta de lógica, de arbitrariedad o de irracionalidad se puede dirigir a la argumentación jurídica de la sentencia, que, además de abundar en la irrelevancia de la carencia de conocimientos financieros por parte del Sr. Virgilio , se valora adecuadamente el hecho de la condena anterior por un delito de estafa, apreciando la reincidencia.



CUARTO . RECURSO DE APELACIÓN DE Don Virgilio : VALORACIÓN DE LA SALA ACERCA DE LA INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA.

Ninguna infracción del principio de proporcionalidad se ha producido en este caso en el que la gravedad de los hechos nos coloca ante un desvalor de acción y de resultado que no podía ser desconocido en esa dimensión puramente objetiva de lesión del bien jurídico de la propiedad comprometido en el caso de autos.

Por lo que se refiere a la apreciación de la atenuante de reparación del daño, habiéndose efectuado el ingreso reparador con posterioridad a la celebración del juicio en primera instancia, no puede serlo en este momento procesal, ni en sus propios términos, ni por analogía; pues el tribunal no puede apartarse de su función meramente revisora de la conformidad a Derecho de la Sentencia de instancia. Ello con independencia de la posible valoración del abono de las responsabilidades civiles fijadas a cargo del acusado a los efectos de la posible suspensión condicional de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3º del art. 80 del Código Penal , cuestión que no puede ser abordada por este Tribunal con ocasión de la resolución del recurso.



QUINTO . RECURSO DE APELACIÓN DE DON Agapito .

Por razones análogas, aunque no idénticas, a las señaladas en los fundamentos de Derecho que anteceden, para desestimar los motivos de apelación articulados por la representación de Don Virgilio , procede desestimar igualmente el Recurso de Apelación interpuesto por DON Agapito cuya participación fue imprescindible para que se transfirieran TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS (3.267 euros) desde la cuenta bancaria número NUM001 del BANCO SANTANDER S.A. y de la que es titular la empresa AGENCIA DE VIAJES GUIANA TOUR S.A., en una cuenta bancaria de la que era titular el propio acusado recurrente D. Agapito .

Este último intentó sin éxito retirar este dinero en una sucursal bancaria, no consiguiéndolo al haberse bloqueado por la entidad de crédito la cuenta de la que se pretendía realizar la extracción, por sospechar que podía estarse consumando una operación fraudulenta (folio 4 de las actuaciones).

No se ha producido en este caso ninguna infracción del PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE I NO CENCIA, pues los hechos objetivos aparecen reconocidos por el propio acusado. Con ello que da probado el tipo objetivo de la estafa, la realización de actos ejecutivos encaminados a consumar un desplazamiento patrimonial con engaño para la entidad que respondía, en virtud de un contrato celebrado con AGENCIA DE VIAJES GUIANA TOUR S.A. de la custodia del elemento patrimonial -el dinero objeto de depósito, propiedad de esta empresa.

D. Agapito ha explicado que en la época en que se opuso en contacto con la empresa que le propuso servir como intermediario en los términos que explicaba, atravesaba una mala situación económica; que tuvo conocimiento a través de INTERNET de que algunas empresas ofrecían comisiones dinerarias por servir como intermediario en la recepción de transferencias para el posterior envío del dinero, siendo él quien se puso en contacto con una de ellas para ofrecerse como colaborador y participar en tales operaciones.

Este tribunal comparte el criterio que ha quedado expresado en el extenso Fundamento de Derecho

QUINTO de la Sentencia recurrida de que la falta de datos de tal empresa y la inexistencia de una vinculación formal entre el señor Agapito y la propia entidad que debía proveerle de los fondos que recibió en su cuenta, revela que aquel era perfectamente consciente de que estaba sirviendo a un fin ilícito.

El recurrente mantuvo tanto en las dependencias de la Policía Judicial como ante el Juzgado, un silencio calculado acerca de la identidad de sus interlocutores y principales en la operación, actitud de encubrimiento de los autores material de la transferencia fraudulenta por medios informáticos, que le hacía consciente colaborador en esa operación, por lo que no puede excusar su propia ignorancia de la ilicitud de la misma Por último, al igual que ocurría con el señor Virgilio , el recurrente señor Virgilio también ha sido ejecutoriamente condenado por distintos delitos de estafa que nos colocan ante el perfil de un sujeto que ya en el pasado ha tomado la determinación de beneficiarse, mediando engaño, de la propiedad de otros. En efecto, fue condenado en sentencia firme de fecha 22 de marzo de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Sabadell como autor responsable de un delito de estafa y en sentencia firme de fecha 28 de junio de 2.011 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Pontevedra como autor de un segundo delito de estafa (Cfr. folios 398 a 400 de los autos). Aunque no fue posible, en razón de la fecha de comisión de los hechos por los que fue condenado en estas resoluciones, apreciar la concurrencia de la agravante de reincidencia en el caso del señor Agapito , sus antecedentes penales son, como decíamos, reveladores de un perfil psico-social que le determina a delinquir cuando atraviesa dificultades económicas, lo que, sin constituir un elemento independiente en relación con los hechos concretos que se han imputado al recurrente, constituye un complemento del material indiciario que ha sido correctamente utilizado por el juzgador, cuya conclusión convictiva compartimos.

Por lo que se refiera al alegato de infracción del principio de presunción de inocencia, tenemos que recordar que el Tribunal Supremo ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar dicha presunción constitucional, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia, señalando que sus requisitos formales y materiales son: 1º) Desde el punto de vista formal: A) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

B) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados; b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 300/2005, de 21 de noviembre y Sentencia del Tribunal Supremo núms.

500/2015, de 24 de julio y 751/2015 de 3 de diciembre , entre otras) Ninguna conculcación se ha producido en este caso a través de la motivación jurisdiccional que partiendo de los hechos básicos que señalábamos al principio, ha concluido, a través es de la inferencia racional en la existencia de un dolo característico del delito de estafa, indicios que excluyen la posible concurrencia del error de prohibición que aducía en su defensa el señor Agapito . En consecuencia, procede desestimar el recurso interpuesto por éste, con confirmación de la condena que se le impuso en la Sentencia recurrida.



SEXTO . De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal, a contrario sensu , 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se hará expresa imposición de las COSTAS de esta alzada, que serán declaradas de oficio.

Vistos los arts. 248 y 249 del Código Penal , 741 , 969 , 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concordantes y demás de general aplicación

Fallo

'ABSOLVER a D. Indalecio de toda responsabilidad criminal derivada de las presentes actuaciones.

ABSOLVER a D. Pelayo de toda responsabilidad criminal derivada de las presentes actuaciones.

Entréguese la cantidad de CIENTO CUARENTA Y CUATRO EUROS (144 euros) consignada por D. Pelayo a la empresa AGENCIA DE VIAJES GUIANA TOURS S.A. por ser parte del dinero fraudulentamente distraído a la misma.

CONDENAR a D. Virgilio como partícipe de un DELITO DE ESTAFA INFORMÁTICA, concurriendo la circunstancia AGRAVANTE DE REINCIDENCIA y la ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS, a la pena de UN AÑO NUEVE MESES y UN DÍA DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, DEBIENDO INDEMNIZAR a la entidad CORONEL BALLINAS S.L. en la suma de SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE EUROS (6.197 euros) por los perjuicios causados.

CONDENAR a D. Agapito como partícipe de un DELITO DE ESTAFA INFORMÁTICA EN GRADO DE TENTATIVA, concurriendo la circunstancia ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.

Las costas procesales causadas en el presente juicio, incluidas las de la acusación particular, se imponen a los condenados debiendo D. Virgilio hacerse cargo del pago de dos tercios de las mismas y D. Agapito del tercio restante.'

SEGUNDO . Notificada dicha resolución a las partes, se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora de los Tribunales Doña ANGELA VELASCO GIL en la representación que ostenta de Don Virgilio en el que solicitaba se dictase sentencia por la que revocando la dictada en la instancia, se absolviese libremente al recurrente o subsidiariamente se le impusiese la pena de un año de privación de libertad.

Admitidos los referidos recursos, y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó por el Ministerio Fiscal en fecha 3 de octubre de 2017, escrito en el que se oponía al mismo, interesando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada.



TERCERO . Tras esa sustanciación, se han elevado los autos a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto. No habiéndose propuesto diligencias probatorias y reputándose innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para Sentencia. Y en base a los siguientes SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS en la Sentencia de instancia, por las razones que se exponen en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO . Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal por la que se condena a Don Agapito como partícipe en un delito de estafa en grado de tentativa , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, y a Don Virgilio como partícipe de un delito de estafa informática , con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante dilaciones indebidas, a las penas que se han dejado indicadas en el antecedente de hecho primero de esta Sentencia, se alzan los propios condenados, interesando de esta Audiencia Provincial una sentencia por la que, revocando la impugnada, se les absuelva de toda responsabilidad criminal.

El recurso de apelación interpuesto por el señor Agapito se asentaba en los dos motivos siguientes: 1º. ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS , al no haber sido creído el recurrente sobre su falta de conciencia de ilicitud de lo que se le pedía, persistiendo el señor Agapito en lo esencial de su relato, a saber: que contactó con 'ellos' por internet; que le enviaron a su Email una proposición, que luego le llamaron por teléfono con acento extranjero; que estaba muy mal económicamente; que en ese momento no sospechó que pudiera ser algo ilegal.

2º. INFRACCIÓN DEL ART. 24 DE LA CONSTITUCIÓN en cuanto consagra el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA , pues, según estimación del recurrente, de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral no ha quedado acreditado que el mismo fuera consciente de la ilegalidad de su acción, ni mucho menos que participara en una manipulación informática.

Por su parte la representación del Sr. Virgilio sustentaba su recurso en los siguientes motivos: 1º.-INFRACCIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO consistente en la omisión de pronunciamiento sobre una de las pretensiones deducidas oportunamente por esta parte consistente en la prescripción del delito 2º.-ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA, al no haber advertido el Juzgador la actuación del Sr. Virgilio de buena fe, por amistad y por lo tanto en la creencia de que estaba procediendo lícitamente, con el objetivo de ayudar a un amigo que le pedía un favor. Corroboraría estas manifestaciones, explicaba el recurrente, el hecho de carecer de conocimientos en el área financiara.

3º.-INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA . Al amparo de este motivo se pretendía la reducción de la pena privativa de libertad impuesta en razón de la consignación realizada por el Sr. Virgilio , de la suma fijada a su cargo en la sentencia como indemnización debida a la entidad perjudicada.



SEGUNDO . RECURSO DE APELACIÓN DE DON Virgilio : VALORACIÓN DE LA SALA ACERCA DE LA SUPUESTA OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA POSIBLE PRESCRIPCIÓN DEL DELITO.

No puede ser estimado el primero de los motivos esgrimidos por la parte apelante relativa a una omisión de pronunciamiento, en relación con la posible prescripción del delito de estafa que se imputaba a Don Virgilio , pues esta cuestión aparece extensamente razonada y desestimada en el Fundamento de Derecho

SEGUNDO de la sentencia recurrida, en términos que son acorde con lo dispuesto en los arts. 130.VI , 131 y 132 del Código Penal , sin que se haya cuestionado por la parte ante una errónea aplicación de estos preceptos.

El Juzgador no estaba obligado a llevar al FALLO de la sentencia la resolución de una cuestión que por ser procesal y de previo pronunciamiento, no necesita estar reflejada en la parte dispositiva de la resolución, según lo previsto en el art. 141 de la ley de enjuiciamiento criminal .



TERCERO. RECURSO DE APELACIÓN DE DON Virgilio : APRECIACIÓN DE LA SALA EN RELACIÓN CON EL SUPUESTO ERROR DEL JUZGADOR EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS .

Tampoco puede ser estimado el segundo de los motivos aducidos por la parte apelante, relativa a la falta de dolo del Sr. Virgilio , pues se insiste por el mismo en que estaba plenamente convencido de la licitud de lo que hacía, creyendo de buena fe estar procediendo por amistad para ayudar a un amigo que le pedía un favor.

Según se exponía en el propio escrito impugnatorio, esta buena fe e ignorancia acerca de la antijuridicidad el hecho aparecería corroborada por el hecho de carecer el Sr. Virgilio de conocimientos en el área financiera.

Pretende la parte recurrente cuestionar los criterios valorativos expuestos en la sentencia recurrida y que este Tribunal los rechace y realice una nueva valoración de la prueba acorde a la versión del apelante; sin embargo, hemos de señalar que, con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según el cual, corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, ya que las pruebas se practican en su presencia y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

En efecto, constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( Art. 24.2 de la Constitución ) , pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 793 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La valoración de los testimonios es competencia del juzgador de instancia, que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio no sólo por lo que dice el testigo sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan o le niegan verosimilitud y posibilitan la convicción del Juzgador ( Sentencias del Tribunal Supremo núms 1884/99, de 30 de diciembre , 2007/2000, de 27 de diciembre , 72/2001, de 18 de enero , 780/2006, de 7 de julio , 503/2008 de 17 de julio , 1043/2012, de 21 de noviembre y 62/2013 de 29 de enero y 125/2014 de 20 de febrero, entre otras ; y Sentencia de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León, nº 304/2016 de 28 de junio, dictada en el Recurso de Apelación nº 558/2016 ) En el caso de autos el Jugador hizo el esfuerzo de discriminar entre los acusados, aquellos en que era factible hubieran actuado en la ignorancia de la antijuridicidad de lo que estaban haciendo, y aquellos otros que no podían ignorar la significación jurídica de su participación, entre estos últimos se encontraban los dos acusados ahora recurrentes.

En relación con el Sr. Virgilio , es esencial advertir que se ha apreciado en este caso la reincidencia.

El recurrente ha sido condenado en tres ocasiones por sendos delitos de estafa. Y aunque las fechas de comisión de los mismo no permiten reputarle reohabitual a los efectos del art. 94 y 80 del Código Penal , ello no nos impide constatar que con anterioridad a los hechos que la Sentencia recurrida declara probados, el señor Virgilio ha hecho uso de artificios para provocar en otros un engaño conducente al desplazamiento patrimonial determinante de un perjuicio ilícito, y ello con ánimo de lucro; siendo todos éstos requisitos propios del delito de estafa.

Por otro lado, no es verosímil en modo alguno que pudiera creer en la licitud del hecho que, según su manifestación exculpatoria, realizó por hacer un favor a un amigo, y que consistía en operar una transferencia de una suma de dinero de una cuenta de BANCO DE SANTANDER S.A. de la que era titular la mercantil CORONEL BALLINAS S.L. en favor, primeramente, de una cuenta titularidad del propio acusado, que sacó de la misma en la propia fecha de la transferencia. La mera falta de consentimiento de los representantes de esa empresa, que evidentemente no le constaba al Sr. Virgilio , era reveladora del carácter ilícito del flujo de dinero de una cuenta a otra, ello con independencia de la circunstancia, que el Juzgador expone en la sentencia recurrida como elemento alineado con la idea de la conciencia de antijuridicidad del partícipe, de que el acusado estaba operando con una entidad de crédito que no era aquella en la que él tenía su propia cuenta.

Mucho más significativo es, en opinión de la Sala, el hecho, expresamente recogido en la Declaración de Hechos Probados de la resolución judicial recurrida, de que el Sr. Virgilio sacase la suma de dinero referenciada en el 'factum' mediante dos reintegros en metálico efectuados el mismo día y en dos sucursales bancarias diferentes pero próximas entre sí, pues tanto la premura en el tiempo como la elección de dos escenarios separados para realizar los reintegros muestra a adopción de una serie de cautelas que estaban encaminadas a consumar la adquisición de un elemento patrimonial ajeno sin el cual temía quedarse, desapareciendo el temor, por la pérdida de su -ilícita- expectativa y por su propia seguridad, tras el primer reintegro, si bien la prosecución del plan criminal le determina a desplazar a otro lugar la última fase del agotamiento del delito.

Por lo que se refiere a los conocimientos financieros de que supuestamente carece el recurrente, es evidente que los mismos no son necesarios para apercibirse del daño a la propiedad de una tercera persona, titular de la cuenta corriente de procedencia del dinero de la operación de transferencia; siendo suficiente un conocimiento elemental del significado de la cuenta corriente como depósito del dinero del cual, obviamente, y esto no lo podía desconocer el acusado el acusado, solo el depositante puede disponer.

Por lo demás, ninguna censura de falta de lógica, de arbitrariedad o de irracionalidad se puede dirigir a la argumentación jurídica de la sentencia, que, además de abundar en la irrelevancia de la carencia de conocimientos financieros por parte del Sr. Virgilio , se valora adecuadamente el hecho de la condena anterior por un delito de estafa, apreciando la reincidencia.



CUARTO . RECURSO DE APELACIÓN DE Don Virgilio : VALORACIÓN DE LA SALA ACERCA DE LA INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA.

Ninguna infracción del principio de proporcionalidad se ha producido en este caso en el que la gravedad de los hechos nos coloca ante un desvalor de acción y de resultado que no podía ser desconocido en esa dimensión puramente objetiva de lesión del bien jurídico de la propiedad comprometido en el caso de autos.

Por lo que se refiere a la apreciación de la atenuante de reparación del daño, habiéndose efectuado el ingreso reparador con posterioridad a la celebración del juicio en primera instancia, no puede serlo en este momento procesal, ni en sus propios términos, ni por analogía; pues el tribunal no puede apartarse de su función meramente revisora de la conformidad a Derecho de la Sentencia de instancia. Ello con independencia de la posible valoración del abono de las responsabilidades civiles fijadas a cargo del acusado a los efectos de la posible suspensión condicional de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3º del art. 80 del Código Penal , cuestión que no puede ser abordada por este Tribunal con ocasión de la resolución del recurso.



QUINTO . RECURSO DE APELACIÓN DE DON Agapito .

Por razones análogas, aunque no idénticas, a las señaladas en los fundamentos de Derecho que anteceden, para desestimar los motivos de apelación articulados por la representación de Don Virgilio , procede desestimar igualmente el Recurso de Apelación interpuesto por DON Agapito cuya participación fue imprescindible para que se transfirieran TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS (3.267 euros) desde la cuenta bancaria número NUM001 del BANCO SANTANDER S.A. y de la que es titular la empresa AGENCIA DE VIAJES GUIANA TOUR S.A., en una cuenta bancaria de la que era titular el propio acusado recurrente D. Agapito .

Este último intentó sin éxito retirar este dinero en una sucursal bancaria, no consiguiéndolo al haberse bloqueado por la entidad de crédito la cuenta de la que se pretendía realizar la extracción, por sospechar que podía estarse consumando una operación fraudulenta (folio 4 de las actuaciones).

No se ha producido en este caso ninguna infracción del PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE I NO CENCIA, pues los hechos objetivos aparecen reconocidos por el propio acusado. Con ello que da probado el tipo objetivo de la estafa, la realización de actos ejecutivos encaminados a consumar un desplazamiento patrimonial con engaño para la entidad que respondía, en virtud de un contrato celebrado con AGENCIA DE VIAJES GUIANA TOUR S.A. de la custodia del elemento patrimonial -el dinero objeto de depósito, propiedad de esta empresa.

D. Agapito ha explicado que en la época en que se opuso en contacto con la empresa que le propuso servir como intermediario en los términos que explicaba, atravesaba una mala situación económica; que tuvo conocimiento a través de INTERNET de que algunas empresas ofrecían comisiones dinerarias por servir como intermediario en la recepción de transferencias para el posterior envío del dinero, siendo él quien se puso en contacto con una de ellas para ofrecerse como colaborador y participar en tales operaciones.

Este tribunal comparte el criterio que ha quedado expresado en el extenso Fundamento de Derecho

QUINTO de la Sentencia recurrida de que la falta de datos de tal empresa y la inexistencia de una vinculación formal entre el señor Agapito y la propia entidad que debía proveerle de los fondos que recibió en su cuenta, revela que aquel era perfectamente consciente de que estaba sirviendo a un fin ilícito.

El recurrente mantuvo tanto en las dependencias de la Policía Judicial como ante el Juzgado, un silencio calculado acerca de la identidad de sus interlocutores y principales en la operación, actitud de encubrimiento de los autores material de la transferencia fraudulenta por medios informáticos, que le hacía consciente colaborador en esa operación, por lo que no puede excusar su propia ignorancia de la ilicitud de la misma Por último, al igual que ocurría con el señor Virgilio , el recurrente señor Virgilio también ha sido ejecutoriamente condenado por distintos delitos de estafa que nos colocan ante el perfil de un sujeto que ya en el pasado ha tomado la determinación de beneficiarse, mediando engaño, de la propiedad de otros. En efecto, fue condenado en sentencia firme de fecha 22 de marzo de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Sabadell como autor responsable de un delito de estafa y en sentencia firme de fecha 28 de junio de 2.011 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Pontevedra como autor de un segundo delito de estafa (Cfr. folios 398 a 400 de los autos). Aunque no fue posible, en razón de la fecha de comisión de los hechos por los que fue condenado en estas resoluciones, apreciar la concurrencia de la agravante de reincidencia en el caso del señor Agapito , sus antecedentes penales son, como decíamos, reveladores de un perfil psico-social que le determina a delinquir cuando atraviesa dificultades económicas, lo que, sin constituir un elemento independiente en relación con los hechos concretos que se han imputado al recurrente, constituye un complemento del material indiciario que ha sido correctamente utilizado por el juzgador, cuya conclusión convictiva compartimos.

Por lo que se refiera al alegato de infracción del principio de presunción de inocencia, tenemos que recordar que el Tribunal Supremo ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar dicha presunción constitucional, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia, señalando que sus requisitos formales y materiales son: 1º) Desde el punto de vista formal: A) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

B) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados; b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 300/2005, de 21 de noviembre y Sentencia del Tribunal Supremo núms.

500/2015, de 24 de julio y 751/2015 de 3 de diciembre , entre otras) Ninguna conculcación se ha producido en este caso a través de la motivación jurisdiccional que partiendo de los hechos básicos que señalábamos al principio, ha concluido, a través es de la inferencia racional en la existencia de un dolo característico del delito de estafa, indicios que excluyen la posible concurrencia del error de prohibición que aducía en su defensa el señor Agapito . En consecuencia, procede desestimar el recurso interpuesto por éste, con confirmación de la condena que se le impuso en la Sentencia recurrida.



SEXTO . De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal, a contrario sensu , 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se hará expresa imposición de las COSTAS de esta alzada, que serán declaradas de oficio.

Vistos los arts. 248 y 249 del Código Penal , 741 , 969 , 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concordantes y demás de general aplicación F A L L O DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por Don Agapito y Don Virgilio contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada de 28 de junio de 2017 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con declaración de oficio de las COSTAS de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de los recursos extraordinarios en los casos legalmente previstos; y devuélvase la misma al Juzgado de procedencia con certificación de la Señora Secretaria Judicial, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.