Sentencia Penal Nº 179/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 65/2018 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA
- SECCIÓN PRIMERA -
Apelación penal nº 65/2018
Proc.para enjuciamiento rápido determinados delito nº 57/2017
Juzgado Penal 2 Lleida
S E N T E N C I A NUM. 179/18
Ilmos. Sres.
Presidente
D. FRANCISCO SEGURA SANCHO
Magistrados
MERCE JUAN AGUSTIN
MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ
En la ciudad de Lleida, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha
visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 20/12/2017, dictada en Proc.para enjuciamiento
rápido determinados delito número 57/17, seguido ante el Juzgado Penal 2 Lleida
Es apelante el Abogado del Estado . Son apelados el MINISTERIO FISCAL, así como Fermín ,
representado por la Procuradora Dª. CRISTINA FARRE PRUNERA y dirigido por el Letrado D. JORDI ALIS
VILA.
Es Ponente de esta resolución la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MERCE JUAN AGUSTIN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado Penal 2 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 20/12/2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO .- Que debo condenar y condeno a Marcial por un delito de contrabando en grado de tentativa ya definido a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 21.197,50 euros, con imposición de las costas, incluidas las del Abogado del Estado.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará al Estado en la suma de 17.178,68 euros en concepto de derechos arancelarios, impuestos especiales e Iva.'

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan y se hacen propios la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, en cuanto no contradigan lo argumentado en la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que condena a Fermín como autor de un delito de contrabando en grado de tentativa, se interpone recurso de apelación por el Abogado del Estado alegando infracción del art. 16 CP por entender que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado de contrabando, interesando la imposición al acusado de una pena de 3 años y 6 meses de prisión, y multa del triple del valor del tabaco incautado, con una responsabilidad personal subsidiaria de 300 días en caso de impago.

El Ministerio Fiscal y la defensa de Fermín impugnan el recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida, por hallarla ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Planteado el recurso en los anteriores términos el mismo debe ser estimado.

En primer lugar, señalar en cuanto a la pretensión esgrimida por el Abogado del Estado en su escrito de recurso, que el mismo no pretende una reconsideración de la prueba por parte de este Tribunal -que no la habría presenciado con inmediación ni contradicción directa- a través de la denuncia de un eventual error en la valoración de aquélla, que es lo único proscrito en el art. 792.2 LECrim ., motivo por el cual la jurisprudencia ya ha aclarado que sí cabe la condena primera en apelación o la agravación de la que le fuera impuesta en primera instancia, si no se alteran los hechos probados, por basarse la apelación en una cuestión o error jurídico, en cuyo caso, tampoco es precisa la audiencia en apelación del acusado. Así, por ejemplo, STC de 11 de abril de 2011 . De manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal 'ad quem' puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuento el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la pare podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa freten a los argumentos esgrimidos por la otra parte ( STC 153/2011, de 17 de octubre ).

Y tal sucede en el supuesto de autos, en que el Abogado del Estado, sin instar la modificación de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, interesa que los mismos sean calificados como constitutivos de un delito de contrabando consumado y no en grado de tentativa, tal y como ha concluido la resolución impugnada.

Pues bien, esta Sala se ha pronunciado respecto a la cuestión ahora planteado en numerosas ocasiones. Y es que, si bien con la legislación anterior, hubo discrepancias jurisprudenciales a la hora de identificar el término territorio para delimitar el tipo penal, existiendo interpretaciones que oscilaban entre la concepto meramente geográfico, el político, identificado con el que abarcaba la soberanía nacional, o el territorio aduanero , (SST de 12.06.89, 13.05.87 ó 15.01.92, respectivamente), la publicación de la LO 12/95 de 12.12 de Represión del Contrabando ha venido a zanjar dichas divergencias al introducir una interpretación auténtica del mencionado concepto, al disponer expresamente, siguiendo el modelo del Derecho Comunitario Europeo, en su artículo 1º que 'a los efectos de la presente Ley se entenderá por 'importación' la entrada de mercancías no comunitarias en el territorio español comprendido dentro del territorio aduanero de la Unión Europea ...', de lo que deriva que la acción típica consistirá en el traspaso de la línea aduanera.

Y en tal sentido hemos señalado que ya la sentencia del TS de 27/02/2006 recordaba lo acordado en Plenos no jurisdiccionales de ese tribunal, de 18 de julio de 1996 y 9 de abril de 1997, y lo que resulta de reiterada jurisprudencia que, haciéndose eco de lo resuelto en ambas ocasiones, entiende que para que el delito de contrabando pueda considerarse consumado es preciso que las mercancías hayan traspasado la barrera aduanera. Y dispone a su vez que: 'Para que el delito de contrabando pueda considerarse consumado es preciso que las mercancías hayan traspasado la barrera aduanera. Tal interpretación de ese vocablo conflictivo tiene a su favor, ciertamente, el argumento de autoridad que implica el respaldo a que acaba de aludirse. Pero no sólo, pues la ratio de la normativa de referencia, que es la misma que informa la propia existencia del dispositivo aduanero, se cifra en evitar la difusión irregular en el mercado interior de determinadas mercancías, para las que normativamente se ha previsto un único procedimiento legal de ingreso. Pues bien, es claro que en supuestos como el de esta causa el fin perseguido por el citado sistema institucional de control resulta eficazmente logrado, al incidir preventivamente sobre la conducta infractora, impidiendo que la misma pudiera producir efectos en el ámbito geográfico del Estado. Es verdad que después de haber permanecido ya físicamente en éste durante algún tiempo, pero de una forma que no es en modo alguno asimilable a la que habría resultado de la efectiva superación de la barrera representada por la aduana.' Efectivamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que la consumación en el delito de contrabando por importación de tabaco no se produce hasta pasar la barrera aduanera, al ser éste un referente concreto que proporciona seguridad jurídica, pues, ciertamente, hasta que no se rebasa tal delimitación no se produce la efectiva 'importación' a los efectos de su disponibilidad material en el país en el que se introduce.

Ahora bien, siendo ello así, lo cierto es que en el supuesto de autos, los agentes actuantes detectaron por primera vez el vehículo conducido por el acusado que transportaba la carga del tabaco, según consta en el relato de Hechos Probados, en una pista que une la localidad de Civis con el Coll de la Gallina. Así lo explicó uno de los agentes de la guardia civil al deponer como testigo en el plenario, manifestando que se hallaban efectuando labores de vigilancia estática y móvil en la zona fronteriza, y observaron el paso del vehículo conducido por el acusado desde el Coll de Gallina dirigiéndose hacia la localidad de Civis; que pasados unos minutos observaron el referido vehículo estacionado en la pista forestal, dentro del territorio español. Es claro pues que los agentes detectaron el vehículo conducido por el acusado cuando el mismo ya había burlado los controles aduaneros, y el tabaco que transportaba ya había sido introducido en nuestro país hallándose a disposición del acusado, por lo cual el delito, tal y como interesa el recurrente debe ser calificado como un delito consumado de contrabando.

Finalmente señalar que, aunque el acusado pudiera pensar que se hallaba todavía en territorio andorrano, tal error sería penalmente intrascendente, pues en todo caso se trataría de un mero error de subsunción, y no de prohibición, pues el acusado sabía en todo caso que su acción estaba prohibida y que estaba colaborando en la irregular introducción del tabaco en territorio español.

En cuanto a la pena a imponer, el artículo 3.1 de la LO 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando viene a señalar lo siguiente: 'Los que cometieren el delito de contrabando serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos.

En los casos previstos en las letras a), b) y e), salvo en esta última para los productos de la letra d), del art. 2.1 las penas se impondrán en su mitad inferior. En los demás casos previstos en el art. 2 las penas se impondrán en su mitad superior'.

Así pues, en el presente supuesto la Sala en atención a lo dispuesto en el art. 66.1.6 CP , el valor del tabaco incautado y demás circunstancias concurrentes, estima procedente la imposición de una pena de prisión de 3 años, a la que deberá agregarse la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por imperativo del artículo 56 C.P , y multa de 63.592,5 euros, con una responsabilidad persona subsidiaria de 10 días en caso de impago, sin que aprecie la concurrencia de circunstancia alguna que aconsejen la imposición de mayor pena, confirmándose el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO contra la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lleida en el Juicio Rápido 57/17, que REVOCAMOS en el sentido de condenar a Fermín , como autor criminalmente responsable de un delito consumado de contrabando, a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 63.592,5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, confirmándose el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia y declarándose de oficio las costas devengadas en la presente apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y una vez firme, devuélvase la causa al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su debido cumplimiento.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistrado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia