Sentencia Penal Nº 179/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 44/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00179/2018
Rollo Núm. .................... 44/2018.-
Juzg. Penal Núm. ...2 de Toledo.-
Juicio Oral Núm. ..........424/2017.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a veintisiete de julio de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente
SENTENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 44 de 2018,
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, en el Juicio Oral núm. 424/2017,
dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 780/2016 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Illescas, en el
que han actuado, como apelantes - apelados, el Ministerio Fiscal y Marco Antonio , Conrado y Adolfo ,
representados por el Procurador de los Tribunales Sra. Maria del Valle Rojas Cuartero el primero y tercero y por
el Sr. Wenceslao Pérez del Moral el segundo, y defendidos por los Letrados Sres. Ismael García Gamboa, José
María Gómez Rodrguez y Luis Bautista Moreno, respectivamente. Es parte apelante y apelada el Ministerio
Fiscal, y como parte apelada los referidos apelantes respecto de los recursos formulados por los contrarios.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 21 de diciembre e 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Marco Antonio del delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada con arma, en grado de tentativa, tipificado en el art. 237 y 242.1, 2 y 3 del Código Penal en relación con el art. 16 del Código Penal, sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 2 años, 1 mes y 16 días y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Marco Antonio , del delito leve de lesiones del que venía siendo acusado.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Adolfo , del delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada con arma, en grado de tentativa, tipificado en el art. 237 y 242.1, 2 y 3 del Código Penal en relación con el art. 16 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y disfraz prevista en el art. 22. 2 y 8 del Código PENAL, a la pena de prisión de 2 años, tres mes y 23 días y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Marco Antonio , del delito leve de lesiones del que venía siendo acusado.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Conrado , del delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada con arma, en grado de tentativa, tipificado en el art. 237 y 242.1, 2 y 3 del Código Penal en relación con el art. 16 del Código Penal, sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 2 años, 1 mes y 16 días y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Conrado , del delito leve de lesiones del que venía siendo acusado.

Con imposición de costas al condenado, cada uno pagará un tercio de las costas.

Notifíquese la presente sentencia al perjudicado Maite y Evaristo .'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación por los mencionados más arriba, de cuyos recursos se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos formularon la correspondiente oposición; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolu ción.

SE REVOCAN EN PARTE los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que: '
PRIMERO.- Que el acusado Marco Antonio mayor de edad, nacido en Colombia con NIE Nº y Adolfo , mayor de edad, nacido en Colombia y con NIE nº NUM000 en compañía de otras personas no identificadas, y de común acuerdo, y con el objetivo en principio de obtener algún enriquecimiento económico, EL DÍA 13 DE OCTUBRE DE 2016 accedieron al interior del domicilio sito en la CALLE000 del municipio de Seseña, en el momento en el que su moradora Maite entraba con su vehículo al interior del garaje. Ya en el interior de la vivienda, el acusado Marco Antonio , sin ocultar su rostro y con unos guantes, tras exhibirle a dicha señora una placa de Policía y manifestar que era un policía, se bajó del vehículo, la preguntó por las personas que estaban en su vivienda, indicando ella que estaba su marido. El resto de las personas que accedieron al domicilio llevaban gorras y pasamontañas para ocultar su rostro. El acusado Marco Antonio , engrilletó a Maite , y la estuvo custodiando, mientras el resto de personas registraban la casa y a su vez, maniataron a su marido Evaristo , que se encontraba en la parte superior de la vivienda, al que encañonaron un objeto que él, al tener el rostro cubierto, creyó que era un arma de fuego.

Ya en el interior de la vivienda, las personas que ocultaban su rostro se dedicaron a revolver los efectos y enseres de la vivienda, en busca de plata y una maleta, que, sin embargo, no hallaron. Poco tiempo después, decidieron marcharse de la vivienda, se quitaron los pasamontañas antes de salir de la vivienda, dejando a los ocupantes engrilletados, y se llevaron las llaves del coche de los moradores, que tenían un mando de seguridad y un llavero. La decisión de abandonar la vivienda, no se adoptó de forma voluntaria, sino que vino motivada por el hecho que desde el exterior habían sido advertidos de la existencia de problemas; posiblemente presencia de policía, lo que les generó nerviosismo y necesidad de articular una rápida huida Que el acusado Adolfo , accedió al interior de la vivienda, portando un pasamontañas, con la finalidad evidente, de ocultar su rostro, e impedir que pudiera ser identificado por los perjudicados que estaban en el interior de la vivienda, siendo una de las personas que al marcharse de la vivienda, se quitó el pasamontañas antes de salir.

Los acusados Marco Antonio y Adolfo , fueron reconocidos por la perjudicada Maite .

Que El acusado Conrado mayor de edad, nacido en Colombia y con NIE nº NUM001 , estaba esperando a los dos acusados Adolfo Y Marco Antonio , en el interior del vehículo marca Opel Zafira negro, vehículo que con sus tres ocupantes salió huyendo del lugar, fue seguido por agentes de la Policía Local, y durante esa huida tiraron diversos efectos, tales como gorras y cordones con placas de policía y guantes, que posteriormente fueron recogidos por los Policías Locales y entregados a la Guardia Civil.

Los tres acusados Adolfo , Marco Antonio y Conrado , fueron finalmente interceptados y detenidos.

En el interior del vehículo Opel Zafira negro, donde huían fueron halladas las llaves de la vivienda, las del vehículo y el dispositivo de seguridad de los perjudicados Maite y Evaristo .



SEGUNDO.- El acusado Adolfo , fue condenado por sentencia firme de fecha 8 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Elche, por delito de robo con fuerza en casa habitada.

Fundamentos

PRIMERO: Las representaciones procesales de Marco Antonio , Conrado y Adolfo recurren a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal alegando como motivo primero el error en la valoración de la prueba, entendiendo que la prueba practicada en el plenario fue insuficiente para demostrar la autoría de los acusados.

En los casos como el presente, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la L.E.Cr. y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante quien se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E.), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 L.E.Cr., y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SS. del TC. de 17-12-85, 23-ó- 86, 13-5-87 y 2-7-90, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada y, en otras ocasiones, sustituir la valoración de los hechos probados por aquella otra que se ajusta más -de forma real y jurídica- a dichos hechos.

Aplicando la anterior doctrina al presente caso, y una vez revisada la actividad probatoria, se evidencia que de un examen exhaustivo de la misma practicada en el plenario, así como teniendo en cuenta la documental obrante en los presentes autos, no existe el error alegado por los acusados en la sentencia de instancia, estando motivados los hechos en los que la Juez asienta su convicción.

Así, respecto a la defensa de Marco Antonio , se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, al entender que no se practicó en la plenaria prueba de cargo suficiente para acreditar su culpabilidad. El motivo debe ser desestimado desde el momento que la víctima, Maite , realizó en Sala un reconocimiento inequívoco del mismo, como la persona que se mantuvo con ella todo el tiempo, en la parte baja de la casa, vigilándola, tras esposarla, mientras el resto de individuos subía a la planta superior. Tal reconocimiento fue claro y contundente y la Juez le concedió plena veracidad, de forma que si bien objeta la Defensa que en las diligencias de reconocimiento en rueda que fueron practicadas en instrucción, la víctima solo había identificado la mirada del acusado, es preciso recordar que tal diligencia (videoconferencia) fue practicada no de forma directa, sino a través de una televisión, lo que indudablemente dificulta notablemente esa labor de identificación, cosa que no ocurrió en el Plenario, donde, con total inmediación pudo ver a los tres acusados, y ser así plenamente reconocido, en este caso , el acusado Marco Antonio .

La Defensa de Conrado alega igualmente el error en la valoración de la prueba, revisando la misma bajo su criterio interesado y subjetivo concluyendo que bajo su punto de vista no existen suficientes indicios de que su representado ejerciera labores de vigilancia en la comisión del delito. Sin embargo, tal apreciación de la prueba contradice el resultado de la misma en el acto del plenario, pues debe tenerse en cuenta que dicho acusado fue detenido en el vehículo en el que viajaba con los otros dos coacusados, vehículo desde el que fueron lanzados las ropas y efectos relacionados con la profesión de policía y en el que fueron hallados el mando y las llaves de la casa de las víctimas. Es obvio que no pudo ser reconocido por las víctimas, ya que no entró en el domicilio y por ello nunca fue visto por ellas, pero es evidente que conduciendo el vehículo donde se fugaron los tres, su participación en la comisión del delito fue esencial, como razona la juzgadora a quo, dado que ejercía labores de vigilancia, advertencia de circunstancias del exterior y cobertura de la huida.

De hecho, fue él quien con su contribución permitió avisar a sus compañeros de que había problemas, por la presencia policial. El motivo debe ser desestimado.

Respecto de Adolfo , también se alega el error en la valoración de la prueba y la infracción del derecho a la presunción de inocencia, al entender que no se practicó en la plenaria prueba de cargo suficiente para acreditar su culpabilidad. Los argumentos expuestos respecto del coacusado Marco Antonio deben ser reiterados respecto a este acusado desde el momento que la víctima Maite se mostró rotunda en su identificación en Sala, sin que por otra parte sea de recibo las dudas que tiene la parte al confrontar la identificación en instrucción con la llevada a cabo en el acto del juicio oral, por los motivos expuestos anteriormente, dado que la víctima no mostró duda alguna al identificarlo. Igualmente se alega por la defensa que no existe certeza de que las llaves y mando de alarma hallados en el vehículo ocupado por los acusados fueran los de la casa de los perjudicados. Este extremo, ampliamente debatido en el Plenario y en la fase de instrucción, fue introducido por la Defensa, a pesar de que las víctimas reconocieron en el lugar las llaves y mando, y tales objetos les fueron entregados y abrieron con las llaves su vivienda, según aseguraron en el juicio, luego es fácil deducir que los acusados, al marcharse precipitadamente de la casa, se llevaron consigo las llaves que previamente le había entregado la perjudicada, tal y como la misma manifestó.

Como motivo segundo de los respectivos recursos se alegan por las defensas de los acusados que los hechos enjuiciados no son constitutivos de un delito de robo con violencia, perpetrado en casa habitada, en grado de tentativa, por haber desistido los autores de la ejecución ya iniciada.

Ante ello, la Juez de lo Penal excluye explícitamente, en el fundamento de Derecho tercero, la existencia de desistimiento, sostenida por las Defensas, y lo justifica al haber dejado a las víctimas engrilletadas (en el caso de Maite ), y con bridas (en el caso de Evaristo ), y huir con las llaves, extremos que recoge en los hechos probados. A ello se suma que la decisión de abandonar la vivienda, no se adoptó por iniciativa propia, sino que fueron advertidos de la existencia de problemas en el exterior, posiblemente la presencia de la policía, lo que provocó una rápida huida. Tal deducción de los hechos viene justificada por la declaración minuciosa realizada por la víctima Maite que añadió que uno de ellos llevaba un adminículo en el oído con el que se comunicaba con personas del exterior. De hecho, entre las pertenecías de Adolfo se encontraron unos auriculares.

Por lo tanto, del comportamiento de los acusados se deduce claramente que no se está ante una decisión voluntaria de abandonar el proyecto criminal iniciado, sino en la imposibilidad de consumar el ilícito por causas ajenas a la voluntad de los partícipes, por cuanto fueron advertidos de la presencia policial en el exterior. Otro indicio que corrobora dicha versión, es que tenían preparadas unas bolsas para llevarse, según afirmaron los testigos, y que tuvieron que dejar en la casa, al verse obligados a huir de forma precipitada.

Igualmente se impugna por las defensas de los acusados la indebida aplicación del subtipo agravado de uso de arma y la incomunicabilidad de la circunstancia a todos los partícipes. Se alega que los cuchillos fueron tomados en el lugar, por lo que solo sería aplicable a las personas que concretamente los utilizaron, en el curso de la ejecución del delito, y no a los demás, que, afirman, no puede acreditarse que tuvieron conocimiento de su utilización.

El motivo debe ser desestimado La victimas declararon en el plenario que , por una parte, todos los individuos que estaban en la parte superior, entre los que se hallaba el acusado Adolfo , o bien utilizaron el arma o consintieron su uso, manteniéndose en el lugar, y no mostrando oposición alguna y, en cuanto a Marco Antonio , que se mantuvo con Maite en el piso de abajo, también fue conocedor de ello, dado que la búsqueda de los cuchillos fue exteriorizada por los autores, de modo tal que la propia Maite lo relató, por lo que, hallándose Marco Antonio junto a ella, también lo presenció, y no mostró objeción alguna, asumiendo, de esta forma, el uso que efectuaban sus compañeros. Por otra parte, deben tenerse en cuenta como factores importantes en el robo llevado a cabo la virulencia en la forma de actuar de los autores, el disfraz de policías que llevaban, y la ocultación del rostro por varios de ellos, por lo que es lógico inferir que el uso de armas se mostraba como parte del plan criminal desde el principio.

Al respecto es importante recordar la STS nº 842/2005, de 28 de junio, que establece: 'La jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligros, señalando la Sentencia 1500/2002, de 18 de septiembre , con carácter general que, aunque admitiéramos que el 'pactum sceleris' entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que 'el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya 'a priori' todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales', pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el 'iter' del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerarimprevisibles para los partícipes.

Igualmente, respecto a la comunicabilidad del uso de armas o instrumentos peligrosos, en la Sentencia del TS 1458/2000, de 18 de septiembre, se declara que en el supuesto examinado existió esa comunicabilidad no solo por la realidad de un concierto previo, sino por el protagonismo asumido por los tres recurrentes que ponen de manifiesto una situación de condominio del hecho y añade esa sentencia que es en el momento de la acción cuando tienen conocimiento del empleo del cuchillo y lejos de apartarse e interrumpir la acción típica, continúan con ella, beneficiándose de ese medio empleado en el momento de la acción, comunicabilidad que tiene su apoyo en el art. 65-2º del Código Penal , que hace referencia, precisamente, a la comunicación de las circunstancias relativas a los medios empleados en la ejecución --en este caso el cuchillo-que se comunican a aquellas partes que tuvieron conocimiento de las mismas en el momento de la acción, y eso es cabalmente lo que ocurrió en el presente caso; y en la Sentencia 930/2000, de 27 de mayo se dice que en realidad, no se declara expresamente probado en la Sentencia recurrida que este recurrente conociese aquella circunstancia, pero el Tribunal de instancia pudo llegar razonablemente al convencimiento de que la conocía, habida cuenta de que el hecho fue planeado y realizado conjuntamente por los tres acusados que distribuyeron entre sí los papeles que cada uno había de desempeñar, sin que considerase oportuno quizá hacerlo constar en el 'factum' por tratarse de un hecho de conciencia, cognoscible por inferencia y no por la apreciación directa de una prueba.

Lo que importa es que la inferencia era razonable y que, en consecuencia, ni se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por haber tenido, implícitamente, por demostrado dicho conocimiento ni, admitida su concurrencia, puede sostenerse que fue indebida la aplicación a este recurrente del párrafo 2 del art. 242 CP puesto que una constante jurisprudencia - SS. de 22-3-90 , 25-9-91 y 25-1-93 , entre otras muchas establece, para estos casos, la 'comunicabilidad' de la utilización de armas o medios peligrosos cuando su porte es sabido por los otros partícipes'.

Por otra parte, la Defensa de Adolfo alega la indebida aplicación de la circunstancia agravante de disfraz. Al respecto, el Ministerio Fiscal en su recurso interpuesto contra la sentencia, interesa, contrariamente a las defensas, la apreciación de tal circunstancia para todos los partícipes, por considerar que la misma se sustenta, no solo en el uso de pasamontañas, que se apreció por La Juez en Adolfo , a la vista de las declaraciones de las dos víctimas, sino, además, en la utilización de elementos relacionados con la información y el desempeño de la profesión de Policía, en tanto que la utilización de los mismos se efectuó por los acusados con el propósito de facilitar la comisión del delito, por una parte, y de propiciar la impunidad de todos los intervinientes en los hechos, de otra, sea cual fuere el papel asignado en el desarrollo y ejecución del proyecto criminal.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que en el plenario quedó acreditado el uso por parte de los acusados de ropa y elementos propios, utilizados habitualmente por la Policía en el desempeño de sus funciones. La Juez 'a quo' solo recoge en los hechos probados, por una parte, que Marco Antonio llevaba guantes, y que exhibió a Maite una placa de Policía y se identificó como tal. Por otro lado, que, en la huida, a bordo del vehículo Opel Zafira, negro, los tres acusados se deshicieron, lanzándolos por la ventana, de diversos efectos, tales como gorras, cordones con placas de Policía y guantes, que fueron recogidos posteriormente y entregados a la Guardia Civil.

Sin embargo, no se hace constar expresamente que el resto de personas que entraron en la casa con Marco Antonio estaban ataviadas con ropas oscuras, gorras y placas de Policía y en todo momento actuaron y se identificaron como tales, siendo que tal hecho resultó plenamente acreditado en el juicio, como la propia juzgadora analiza en el fundamento de Derecho tercero, al reseñar de modo explícito que Evaristo manifestó que las personas que entraron en su casa decían'Policía', que pudo ver a 3 o 4 personas, que vio la placa de Policía y llevabanguantes . Pero es más dicho testigo (minuto 11:06) declaró en el juicio que él pensó que eran policías. Solo después advirtió, por el acento, que no. Por su parte, Maite (minuto11:30): manifestó en el juicio que se vio rodeada en el garaje de 4 o 5 personas y ella en todo momento pensó que eran Policías y por esa razón entró con ellos en la vivienda. Añadió que, quien identificó después como Marco Antonio , se colocó frente a ella, con uniforme de Policía y le exhibió la placa, identificándose como tal. Posteriormente la engrilletó, con grilletes de policía y que todos vestían ropa oscura de Policía, llevaban placas, guantes, uniforme de policía, gorras, que gritaron 'policía, policía', y ella pensó en todo momento que eran policías. Por su parte, los Policías Locales nº NUM002 y NUM003 , que persiguieron el vehículo conducido por los acusados en la huida, manifestaron que vieron con claridad que los acusados lanzaban desde el coche diversos efectos, que reconocieron como propios de policía. Por último, los anteriores efectos fueron recogidos e intervenidos, constando reportaje fotográfico de los mismos en el atestado.

Es obvio que los acusados pretendían facilitar la comisión del delito y procurar su impunidad mediante el atavío con ropas y efectos policiales, por lo que el motivo de recurso del acusado debe ser desestimado y sin embargo, estimarse el recurso del Ministerio Fiscal, de forma que debe apreciarse en todos ellos la circunstancia agravante de disfraz, incluido Conrado , a quien la juzgadora sitúa fuera de la casa, ejerciendo funciones de vigilancia y cobertura de la huida.

Al respecto, en cuanto a la cuestión de la comunicabilidad a los partícipes el uso de disfraz, la STS nº 383/2010, de 5 de mayo de 2010, alude a la jurisprudencia del Alto Tribunal sobre la materia, plasmada, entre otras, en las SSTS de 31.7.2001 y 9.6.2004, según la cual, ' dicho supuesto agravatorio está integrado por un elemento objetivo y otro subjetivo, refiriéndose con ello, respectivamente, al uso de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona y el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad. En los supuestos de concertación delictiva , cuando unos intervinientes usan el disfraz y otros no, la circunstancia agravante debe aplicarse a todos ellos si el uso por alguno lo es en beneficio de todos , teniendo en cuenta la mayor facilidad comisiva o la impunidad de la acción, y siendo ello así basta que sea conocido por los coautores que perpetren los hechos a cara descubierta, pues en este caso se trata de la asignación del papel correspondiente a cada uno pero participando todos ellos de las finalidades más arriba señaladas. Cuestión distinta es cuando el disfraz se utiliza por alguno de los intervinientes por su exclusiva cuenta y para su particular provecho, a fin de no ser identificado el mismo, sin acuerdo con los demás copartícipes en este extremo, en cuyo caso sería de aplicar el párrafo 1º del artículo 65 C.P . ( S.T.S. de 18/2/00 , 15,2,97)'.

Igualmente, la STS 838/2001, de 10 de mayo , analiza las distintas alternativas en comunicabilidad de la agravante cuestionada, recordando que tres son los requisitos para la estimación de esta agravante: A) Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual. B) Subjetivo: propósito de facilitar la ejecución del delito o evitarse su identificación, rehuyendo responsabilidades.

C) Cronológico: según el cual el disfraz ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo , no antes ni después de tal momento (SS. 17-6, 15-9 y 19-11 de 1999). Continúa diciendo la sentencia que 'el propósito del culpable se halla en directa relación con la 'ratio' agravatoria de la circunstancia, integrada por el reproche que merece el sujeto activo que astutamente acude a argucias o artimañas, que le van a permitir el favorecimiento de la comisión del delito o el logro de la impunidad. Poniendo en relación los dos aspectos de la agravatoria, el objetivo (uso de medio, apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual) y el subjetivo (mayor facilidad de ejecución y mayor impunidad), distingue la precitada resolución los siguientes supuestos, para el caso de que un delincuente, utilice el disfraz y otro no : A) .- Que la utilización del disfraz forme parte del concierto criminal o proyecto delictivo. En este caso, podemos distinguir a su vez:1) Que se utilice el disfraz para facilitar la ejecución del delito. Por ejemplo, vistiéndose con traje de sacerdote o uniforme de policía, como mecanismos aptos para confiar, sorprender y confundir, a las posibles víctimas del delito. En este caso, debe alcanzar la agravación al que no lleva el disfraz, porque forma parte del proyecto criminal y se beneficia de su uso.2) Que la utilización tenga por objeto ocultar la identidad, con miras a la impunidad. Este uso y finalidad será la más normal y frecuente, dentro de la sociología criminal. En este supuesto habremos de distinguir: a) Que se beneficie el que no porta el disfraz. Por ejemplo, si queda uno de los partícipes dentro de un coche en funciones de vigilancia y presto a emprender la huida. También debe alcanzarle la agravación, pues el no identificar a un delincuente, favorece el anonimato del consorte delictivo. No lleva disfraz, pero no interviene en la materialización del delito, en contacto, con las víctimas y eventuales testigos, salvaguardando su identidad.

b) Que no se beneficie del disfraz el que no lo lleva. En este caso, si en la escena del delito, aparece uno con disfraz y otro sin él, no debe alcanzar la agravación a quien no lo lleva, si ambos tienen las mismas posibilidades de ser identificados. Cabría plantear la hipótesis del beneficio indirecto del disfraz utilizado por otro, cuando el que está disfrazado es un conocido del lugar donde se comete el hecho, y su acompañante un forastero, En este excepcional supuesto podría alcanzarle la agravación. 3) Que tenga tanto la finalidad de facilitar la ejecución, como ocultar la identidad. En este supuesto, por el beneficio que le supondría por el primer aspecto, debería comunicarse la agravación. B) Que el empleo de disfraz no forme parte del proyecto criminal, y el que no utiliza disfraz, ignore que se está utilizando por otro copartícipe. Sería el caso del que, esperando a cierta distancia del lugar del delito, no pudo percatarse, que uno de los ejecutores sacaba del bolsillo, cualquier capucha y se la colocaba, por su iniciativa y en beneficio propio. Las agravantes, además de cumplirse en su aspecto objetivo, el sujeto, han de tener conciencia de la concurrencia de las mismas. A nadie puede imputarse o reprocharse algo que no conoce, ni podía conocer, ni esperar que se produjera'.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos, resulta que, de forma inequívoca, todos los partícipes, entre los que se encuentran los tres acusados, habían diseñado un plan criminal, un proyecto de ejecución delictiva, que incluía, como uno de sus elementos fundamentales y rectores de la comisión, la utilización de ropas y elementos característicos de la profesión de policía y ello era perfectamente conocido por todos los partícipes. Los acusados que la sentencia considera probado que entraron en la vivienda, Marco Antonio y Adolfo , portaban ambos ropas y efectos policiales, actuaron como policías y se identificaron como tales. En cuanto a Conrado , que la juzgadora ubica fuera de la casa, aún a pesar de no constar que físicamente portara los mismos, le es extensible la agravación, no solo por el hecho de que, desde el vehículo que él conducía, al huir, se lanzaron los guantes, gorras, y placas de policía, sino, además, porque, aun no habiéndose acreditado esto, el hecho de que sus consortes delictivos utilizaran ropas y atuendos policiales para evitar la identificación, no solo favorecía a ellos, sino también a él.

Por último, Las Defensas de Adolfo y de Conrado plantean la indebida imposición de la pena, al considerar que, en el peor de los escenarios, estaríamos ante una tentativa inacabada, por lo que solicitan una minoración de la pena impuesta.

Al respecto, del primero de los acusados, Adolfo , el Ministerio Fiscal en la interposición de su recurso también estima indebida la imposición de la pena, pero por motivos radicalmente distintos; Considera el Ministerio Público que teniendo en cuenta que según la Juez de lo Penal concurren en el acusado las circunstancias agravantes de responsabilidad criminal de disfraz y reincidencia, previstas en el artículo 22 2ª y 8ª del Código Penal, respectivamente, por expreso imperativo legal, no excepcionable por arbitrio judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1 3ª del Código Penal, la pena debe imponerse en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.

En el presente caso, teniendo en cuenta que se condena por un delito de robo con violencia e intimidación, cometido en casa habitada, con uso de medio peligroso, perpetrado en grado de tentativa, ex artículos 242.1, 2 y 3, en relación con el 16 y 62 del Código Penal, la pena a imponer debe encontrarse incluida necesariamente en el marco comprendido entre TRES AÑOS, DOS MESES Y OCHO DÍAS DE PRISIÓN Y CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN. Sin embargo, por error aritmético, considera el MINISTERIO FISCAL que la Magistrada impone la pena de dos años, tres meses y veintitrés días de prisión, pena que se encuentra situada fuera de la mitad superior, muy por debajo de la misma. De hecho, es prácticamente idéntica a la impuesta a los otros dos penados, en los que la Magistrada no apreció la concurrencia de circunstancia modificativa alguna.

A juicio de la Sala los argumentos del MINISTERIO FISCAL son conformes a derecho y en virtud de ello debe ser modificada la pena impuesta a dicho acusado conforme se expondrá posteriormente.

Todo ello, nos lleva a entrar en el estudio del recurso interpuesto por el MINISTERIO PÚBLICO. De esta forma, como motivo primero de su recurso se alega el ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y CONSIGUIENTE INFRACCIÓN DE LEY, POR NO APRECIACIÓN DE LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE EJECUTAR EL HECHO MEDIANTE DISFRAZ, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 22 2ª DEL CÓDIGO PENAL, respecto de los acusados, Marco Antonio y Conrado .

Dicho motivo debe ser estimado, conforme al estudio ya realizado al resolver los recursos interpuestos por los acusados.

Conforme a ello debe imponerse a los acusados las siguientes penas: 1) a Adolfo concurriendo en el acusado las circunstancias agravantes de responsabilidad criminal de disfraz y reincidencia, previstas en el artículo 22 2ª y 8ª del Código Penal, respectivamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1 3ª del Código Penal, la pena debe imponerse en la mitad superior de la que fije la ley para el delito. En el presente caso, teniendo en cuenta que se condena por un delito de robo con violencia e intimidación, cometido en casa habitada, con uso de medio peligroso, perpetrado en grado de tentativa, ex artículos 242.1, 2 y 3, en relación con el 16 y 62 del Código Penal, la pena a imponer será de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN 2) Respecto de los acusados Marco Antonio y Conrado , concurriendo en dichos acusados la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de disfraz, prevista en el artículo 22 2ª del Código Penal, teniendo en cuenta que se condena por un delito de robo con violencia e intimidación, cometido en casa habitada, con uso de medio peligroso, perpetrado en grado de tentativa, ex artículos 242.1, 2 y 3, en relación con el 16 y 62 del Código Penal, la pena a imponer a cada uno de ellos será de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN.

Igualmente se constata que se incurre en error material al consignar en el fallo el nombre del penado absuelto del delito leve de lesiones , dado que, acordándose en el párrafo primero, la absolución de Marco Antonio por tal ilícito, se reitera en el cuarto, cuando en realidad la Magistrada se está refiriendo a Adolfo , dado que la sentencia entiende comprensiva la absolución por tal delito leve a los tres condenados, de acuerdo con los razonamientos del fundamento de Derecho tercero. Tal error debe ser corregido Una vez firme la presente sentencia dedúzcase testimonio de la misma, con remisión al Juzgado de lo Penal nº 1 de Elche, para su incorporación a la ejecutoria 281/15, a los efectos de decidir sobre la revocación de la suspensión de la pena privativa de libertad impuesta en esa causa a Adolfo .



SEGUNDO: Las costas procesales se impondrán a los acusados recurrentes, por aplicación del art.

240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por La representaciones procesales de Marco Antonio , Conrado y Adolfo ,y ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm.2 de Toledo con fecha 21 DE DICIEMBRE DE 2017,en el Procedimiento Abreviado núm. 780/2016, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Illescas, del que dimana este rollo, y en su lugar, debemos imponer a los acusados las siguientes penas : 1) a Adolfo concurriendo en el acusado las circunstancias agravantes de responsabilidad criminal de disfraz y reincidencia, previstas en el artículo 22 2ª y 8ª del Código Penal, teniendo en cuenta que se condena por un delito de robo con violencia e intimidación, cometido en casa habitada, con uso de medio peligroso, perpetrado en grado de tentativa, ex artículos 242.1, 2 y 3, en relación con el 16 y 62 del Código Penal, la pena a imponer será de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena 2) Respecto de los acusados Marco Antonio y Conrado , concurriendo en dichos acusados la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de disfraz, prevista en el artículo 22 2ª del Código Penal, teniendo en cuenta que se condena por un delito de robo con violencia e intimidación, cometido en casa habitada, con uso de medio peligroso, perpetrado en grado de tentativa, ex artículos 242.1, 2 y 3, en relación con el 16 y 62 del Código Penal, la pena a imponer a cada uno de ellos será de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN. y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, se absuelve del delito leve de lesiones a los acusados Marco Antonio , Conrado y Adolfo .

Una vez firme la presente sentencia dedúzcase testimonio de la misma, con remisión al Juzgado de lo Penal nº 1 de Elche, para su incorporación a la ejecutoria 281/15, a los efectos de decidir sobre la revocación de la suspensión de la pena privativa de libertad impuesta en esa causa a Adolfo .

Se imponen las costas de esta instancia a los acusados.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes, y con testimonio de la resolución, una vez firme la misma, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS. Doy fe.