Sentencia Penal Nº 179/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 30/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
CADIZ
Sección Primera
SENTENCIA número. 179 / 2019
Rollo número 30 de 2019 .
Procedimiento por delito leve número 96 de 2018 .
Juzgado Mixto número dos .
En Cádiz a treinta de septiembre de dos mil diecinueve .
Vistos por el Ilma. Sra. Dª. María Oliva Morillo Ballesteros, Magistrada de la Sección Primera de esta Audiencia
Provincial, actuando como órgano unipersonal y en grado de apelación, los autos de Procedimiento por delito
leve de estafa procedente del Juzgado de Instrucción mencionado como partes y como apelante D. Claudio
asistido del Sr. letrado D. Luis Montero Jaramillo, y como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Instrucción se dictó sentencia en los referidos autos que contiene el siguiente fallo literal: Que debo condenar y condeno a Claudio , como autor responsable de un delito leve de estafa previsto y penado en el art. 249.2 del Código Penal a la pena de TREINTA DIAS DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS (CIENTO CINCUENTA EUROS) , y al pago de las costas de este juicio.

En concepto de responsabilidad civil Claudio , ha de indemnizar a Filomena , en la cantidad de ciento cincuenta y un euros con veinticinco céntimos (151,25 €)

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el denunciado con las alegaciones que constan en el mismo, dando traslado a las demás partes, con el resultado que obra en autos, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en que se turna la ponencia, y queda para sentencia, al no considerarse necesario la celebración de vista. Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida: UNICO.- Se estima probado y así se declara que sobre las 12:25 horas del día 11 de junio de 2018 , cuando Filomena se encontraba en su domicilio acudió el denunciado quien le manifestó que trabajaba para la empresa ECONATUR y que venía a reparar una avería en el gas butano, por lo Filomena tras permitir el acceso al domicilio y al ver que estaba desmontando el termo al no estar de acuerdo con ello por cuanto recientemente le había realizado una revisión , llamó a a la Policía y se puso en contacto con la propiedad de su vivienda quienes acudieron al domicilio e hicieron salir a Claudio . Como consecuencia de la actuación del denunciado por desmontar el termo se le ocasionó a la denunciante un perjuicio que asciende a 151,25 €. al tener que contratar a una empresa para verificarlo.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación que nos corresponde resolver se denuncia indefensión por vulneración del derecho a la defensa del artículo 24 de la constitución española por inadmisión de la prueba testifical de los agentes de policía que acudieron al domicilio de la víctima.

La petición de prueba testifical se reprodujo en esta instancia y fue denegada ya que no fueron testigos presenciales de los hechos, sino testigos de referencia al acudir al domicilio de la perjudicada a petición de ésta, por lo que no era ni relevante ni decisiva para afectar el sentido del fallo de la sentencia dictada por lo que no se produjo vulneración del derecho a la defensa al ser la práctica de la misma impertinente e innecesaria.



SEGUNDO.- En segundo lugar se denuncia error en la valoración de la prueba, al no acreditarse el engaño ya que el recurrente le explicó en quiera consistir su trabajo, o en todo caso este sería tal leve que no produce error y estaríamos ante una falta de consentimiento civil pero no penal por lo que en aras al principio de intervención mínima ser debe dictar sentencia absolutoria ; alega que hubo consentimiento pero lo revocó con posterioridad .

Pese a tales alegaciones, esta sala ha de poner de manifiesto la absoluta conformidad a derecho de la sentencia recurrida, y de los acertados fundamentos de derecho de la misma, que han de darse por reproducidos, ya que las alegaciones de la defensa no pueden prevalecer sobre las conclusiones del juzgador de la primera instancia.

La discrepancia del apelante en la valoración de la prueba personal no es suficiente para modificar el factum pues en esta segunda instancia no vimos ni oímos a quienes de uno u otro modo protagonizaron los hechos, por lo que no nos corresponde formular juicios de veracidad sobre sus respectivas declaraciones. Esta función, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 LECr, compete exclusivamente al Tribunal de instancia, desechando unos testimonios y acogiendo otros, y quien presenció la práctica de la prueba testifical en irrepetibles condiciones de inmediación y concentración. Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. De forma que sólo cabe arrumbar la ponderación de la prueba del juzgador de la instancia, con la consiguiente modificación de los hechos probados, cuando un ponderado examen de las actuaciones ponga de manifiesto un claro y evidente error del juzgador que haga necesario, con criterios objetivos y más allá de subjetivas y discutibles o artificiosas o forzadas interpretaciones del componente probatorio de autos, esa alteración del factum : SSTS de 26/4/2000, 18/7/2002 y 29/1/2005, entre otras muchas.

En el caso actual El juez a quo contó con una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, y racionalmente valorada, fundamenta su convicción condenatoria en una prueba testifical directa de cargo constituida por el testimonio de la perjudicada .

En modo alguno nos encontramos ante un incumplimiento de contrato de naturaleza civil, ante un dolo civil, sino ante un dolo defraudatorio penal concurriendo todos los elementos del delito de estafa, el acusado haciéndose pasar por inspector de la empresa ECONATUR, sin que haya acreditado ni la relación con la citada empresa, ni la cualificación profesional para el ejercicio de dicha actividad , se personó la vivienda de la víctima haciéndole creer que iba a arreglar una averiá del gas, lo que provoca un error en la victima que le permite el acceso a su vivienda, y cuando ve que el acusado desmonta el termo, llama a la policía, causándole daños que ascienden a 151.25 euros.

Por lo que concurren todos los elementos del delito de estafa intentada, existe engaño precedente bastante, idóneo y causante al aparentar ser inspector del gas, lo que produce error en la víctima que le permite el acceso a su domicilio y al termo, si bien no se produce el desplazamiento patrimonial porque llamó a la policía, por lo que estaríamos ante un delito leve estafa en grado de tentativa, pero si le causó los perjuicios ocasionados por desmontar el termo .

La STC 173 de 2009, de 9 de julio dice que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal solo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practique.

No cuenta esta Sala con pruebas de carácter no presencial que pudieran resultar contradictorias con las declaraciones de la perjudicada y el testigo presencial, y es por ello que no encontramos motivos para dudar de la interpretación que llevó a cabo el juez de instancia.

Por todo lo dicho consideramos que el Juez a quo ha realizado una valoración y examen de la prueba ante el realizada, sin que se aprecie error en la valoración de la prueba ni vulneración del derecho fundamental en la presunción de inocencia al constatarse la existencia de una actividad probatoria, lícita y válidamente practicada, por lo hemos de desestimar el motivo Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia en el único sentido de que se trata de un delito leve de estafa intentado , sin que afecta a la pena al imponerse el grado mínimo , confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia , declarando de oficio las costas de esta alzada ( art. 239 y siguientes LECr) Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Claudio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado Mixto número dos de El Puerto de Santa María dictada en el Juicio por delito leve número 96 de 2018, en el único sentido de que se le condena como autor de un delito leve de estafa intentado, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia, declarando de oficio de las costas procesales causadas en el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la firma por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'