Sentencia Penal Nº 179/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 190/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0082189
Procedimiento Recurso de Apelación 190/2019
Materia: Contra la salud pública
Apelante: Dña. Joaquina
PROCURADORA Dña. SILVIA DE LA FUENTE BRAVO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 179/2019
Excmo. Sr. Presidente:
D. Celso Rodríguez Padrón
Ilmo. Sres. Magistrados:
Don Francisco José Goyena Salgado
Don Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 18 de septiembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado nº 47/2019 sentencia de fecha 26 de febrero de 2019, en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'Sobre las 11:00 horas del día 7 de octubre de 2018, la acusada, Joaquina , llegó al Aeropuerto Adolfo Suárez de Barajas (Madrid), en vuelo procedente de Río de Janeiro (Brasil) de la compañía Iberia NUM000 y con destino final Madrid, portando como equipaje una maleta tipo Trolley de color negro, con etiqueta de facturación nº NUM001 , en cuyo interior, una vez abierta en presencia de la acusada, se hallaron 22 paquetes de Nesquik en los que había una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto total de 5500 gramos con una riqueza media del 81,8%, lo que arroja un total de cocaína pura de 4499 g, que hubieran alcanzado en el mercado ilícito, en su venta al por mayor, el precio de 220.440,26 euros. El destino de la droga era entregarla a terceros para su distribución.

La acusada carece de permiso de residencia en España'.



SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: 'FALLAMOS: Condenamos a Joaquina como autora responsable y directa de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 220.440,26 €, comiso de la sustancia intervenida a la que se le dará el destino legal, y pago de costas.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar a España en el plazo de 10 años cuando alcance el tercer grado penitenciario, la libertad condicional o cumpla la mitad de la condena'.



TERCERO.- Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de la acusada Joaquina ; recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 17 de septiembre de 2019.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la acusada en este procedimiento se estructura sobre la base de los siguientes motivos de impugnación: 1.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.- En el desarrollo de esta queja viene a expresar la recurrente que el Tribunal de primer grado no habría sido capaz de comprender ni de explicar que, en realidad, el viaje efectuado por la acusada obedeció a que como consecuencia de una deuda de 500 $ contraída por ella y que no pudo satisfacer, resultó amenazada en su persona y en su familia, por lo que se habría visto obligada a emprender el viaje a España portando una maleta 'que no era suya' en circunstancias en las que, según la propia recurrente explica, 'era fácil suponer que no era nada bueno lo que contenía la maleta'.

Destaca la recurrente que el viaje se efectuó desde Brasil, y no desde Perú, país del que la acusada es nacional, llegando la cocaína en sobres de 'Nesquik', sin ningún otro tipo de disimulo u ocultación, de lo que se colige, siempre a juicio de la recurrente, que se trataba de lo que 'en el argot del mundo del narcotráfico les llaman 'los sebos', que tienen la misión de ir delante de un grupo de 'mulas', para llamar la atención con lo que transportan y distraer a la policía para que otros entren cargados de droga'.

Se queja la recurrente de que la Audiencia Provincial no haya tenido en cuenta las circunstancias que rodearon el mencionado transporte de droga y que, en la consideración de la recurrente, constituiría 'una modalidad imprudente y no la dolosa del tráfico ilícito de estupefacientes'.

2.- Error invencible.- Sostiene en este caso la recurrente que aunque la acusada sospechaba o presumía que 'llevaba algo malo en la maleta' no tenía el grado de certeza necesario respecto de lo que en realidad trasportaba, invocando así la aplicación de lo establecido en el artículo 14.1 del Código Penal.

Asegura la parte apelante que entregaron a Joaquina en el aeropuerto de Brasil una maleta cerrada con el encargo de entregársela a un tercero, sin que le dieran la opción de ver el contenido del bulto por lo que, cuando menos, habría actuado, siempre desde luego en el marco del discurso sostenido por la recurrente, con error invencible (o al menos vencible) de tipo.

3.- Error en la apreciación de la prueba.- Argumenta la recurrente que la acusada trajo la maleta desde Brasil (no otra cosa se afirma en el relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada) y no desde Perú, como lo justificaría el hecho de que, si la droga hubiera salido de Perú, la acusada 'habría sido detectada inmediatamente por las autoridades de Río de Janeiro'. Incomprensiblemente afirma el apelante que, sin embargo, para el Tribunal a quo 'la droga vino desde Lima (Perú)'.

Igualmente, dentro de este motivo de impugnación, destaca quien ahora recurre que consta en las actuaciones una denuncia policial presentada por un familiar de la acusada (su abuelo), a raíz de la desaparición de su nieta, en la que se expresaba que estaba recibiendo amenazas por la desaparición de la maleta. A su vez, objeta la recurrente que la circunstancia de que llevará consigo el pasaporte cuando, prácticamente fue secuestrada en Perú, sin propósito alguno de emprender un viaje el extranjero, sería debida a que 'salió a buscar trabajo en su profesión de Comercio Exterior y llevaba el pasaporte para demostrar que estaba expedita para viajar si la contrataban'.

Por otro lado, argumenta también la recurrente que un 'testigo policial manifestó que no sabía' si la ropa que viajaba en la maleta portada por la acusada, era de hombre o de mujer, aunque sí que era ropa usada, sin que haya llegado a acreditarse en ningún momento que dichas prendas pertenecieran a la acusada.

4.- Miedo insuperable.- Sostiene la recurrente, como ya lo hiciera en la primera instancia, que realizó el viaje transportando la maleta y el contenido que ésta pudiera tener como consecuencia de las amenazas recibidas sobre su persona y la de sus miembros de su familia, por no haber podido ella devolver el préstamo de 500 $ obtenido y los intereses devengados hasta entonces, destacando que las amenazas recibidas han de ser contextualizadas en el marco de una organización criminal de narcotraficantes 'que en venganza buscan el mayor sufrimiento antes de matarte', especialmente en el ámbito de lo que la recurrente considera como 'países tercermundistas'.

Interesa, en todo caso, que si este Tribunal no apreciase en su modalidad completa la mencionada circunstancia eximente, la aplicara, cuando menos, como incompleta; y 5.- De la expulsión.- Finalmente, argumenta quien ahora recurre que la propia acusada solicitó en el acto del juicio que no se acordara sustituir la parte final del cumplimiento de su pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional, explicando que está estudiando en el centro penitenciario, tiene proyectado 'sacarse una carrera universitaria' y sus familiares en España la podrían avalar, obteniendo así 'una oportunidad después de la pesadilla que está viviendo'.

Explica la recurrente que conforme a lo prevenido en el artículo 89.2 del Código Penal el Tribunal puede acordar la ejecución de todo o parte de la pena privativa de libertad, resultando así potestativo sustituir el tramo final de cumplimiento de la misma por la expulsión del territorio nacional, que en este caso la acusada no desea.



SEGUNDO.- Abordando conjuntamente los motivos primero y tercero de queja que hasta aquí han sido descritos, en la medida en que comparten una raíz común, de ningún modo advierte el Tribunal que hubiera sido vulnerado en la sentencia recurrida el derecho a la tutela judicial efectiva, prevenido en el artículo 24 de la Constitución española, ni tampoco que los razonamientos del recurrente evidencien la existencia de error alguno en la valoración probatoria, supuestamente padecido por los Magistrados que integraron el Tribunal de primer grado.

A lo largo de estos motivos de impugnación, viene la parte apelante a reproducir ante nosotros lo que ya sostuvo, sin éxito, en la primera instancia. Razona que el viaje emprendido por la acusada obedeció a la supuesta presión recibida por una, también pretendida, organización, según se razona como consecuencia del impago de un préstamo de 500 $ que la acusada habría solicitado y tenía pendiente de pago. Explica que con violencia y bajo presión, así como con el temor de que dicha organización pudiera causarle, a ella misma o a sus familiares, algún daño, se vio compelida a aceptar trasladar a España una maleta, cuyo contenido desconocía, pero que, conforme la propia apelante reconoce, ya suponía contendría 'algo malo'.

Especula también la recurrente acerca de que el modo, insuficientemente disimulado, en que la cocaína se encontraba distribuida en distintos sobres de Nesquik en el interior de la maleta, vendría a poner de manifiesto una supuesta maniobra de distracción para que, entretenida la policía con la interceptación de este envío, pudieran otros, nuevamente supuestos, pasar desapercibidos ese mismo día.

La realidad, sin embargo, como se explica cumplidamente en la sentencia impugnada, es que no existe el más mínimo elemento probatorio, con alguna solidez, que pudiera justificar los mencionados alegatos. Así, en el fundamento jurídico tercero de la resolución impugnada se observa, literalmente: 'la única corroboración de dicha manifestación es la denuncia que obra al folio 91 de las actuaciones, presentada por su abuelo, Nazario , el 10 de octubre de 2018, donde denuncia la desaparición de su nieta, así como las amenazas que dice sufrir de las personas de la organización porque no ha llegado la maleta su destino' .

Por descontado, la simple existencia de una denuncia no justificada la efectiva producción de las amenazas, con relación a las cuales ninguna otra constancia existe en las actuaciones. Pero es que, además, tal y como se destaca en la resolución impugnada, dicha denuncia fue presentada con posterioridad a los hechos que aquí se enjuician, lo que desvirtúa o debilita muy seriamente la solidez del argumento de quien ahora recurre, extremo sobre el que nos ocuparemos más adelante al abordar la queja referida a la pretendida (falta de) aplicación de la circunstancia eximente de miedo insuperable que se contiene en el artículo 20.6 del Código Penal.

Por otro lado, en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, bien claramente se consigna que el vuelo en el que llegó a Madrid la acusada procedía de Río de Janeiro (Brasil) y no de Perú, por más que esta cuestión carezca de incidencia alguna en la calificación jurídica de los hechos protagonizados por la acusada.

Finalmente, y por lo que respecta a la circunstancia de que la acusada llevara consigo el pasaporte cuando se produjo el supuesto 'secuestro' al que se refiere, es verdad que la Audiencia Provincial en su sentencia pone de manifiesto que el relato de la acusada, además de carecer de un mínimo soporte probatorio que pudiera justificarlo, resulta en sí mismo particularmente lacónico. En este sentido, en la resolución impugnada se explica, cumplidamente, que 'ha dicho la acusada que debía 500 $ a una prestamista. Ha dicho que cuando salió de su domicilio a buscar trabajo llevaba el pasaporte, cosa insólita pues no pensaba viajar.

Ha dicho que de forma inopinada la llamó dicha persona de la que sólo ha proporcionado el nombre de pila, Esmeralda , y le exigió viajar a Río de Janeiro y ella así lo hizo. No ha explicado quién la llevó al aeropuerto, quien le sacó el billete de avión, si dio ante sus datos, si los dio en el momento y otra multitud de detalles que exige el viaje en avión en la época actual'.

De repente, --se continúa razonando en la sentencia recurrida--, y sin otra explicación, se ve la acusada en Río de Janeiro sin saber qué va a hacer con unas personas que la agreden. Tampoco ha dicho cuánto tiempo pudo estar en dicha ciudad, si ya tenía el billete para viajar a Madrid o se lo entregaron después de pasados unos días. Son detalles exigibles para una persona que relata los hechos desde el punto de vista de la amenaza, pero ninguno de ellos ha aportado... A todo ello hemos de unir que la acusada en ningún momento, hallándose ya en suelo español, manifestó a los agentes o en el juzgado de instrucción de guardia hechos referentes a las personas que la esperaban, el viaje realizado, a las amenazas... Su primera versión acerca de lo sucedido se ha podido escuchar en el juicio oral'.

En definitiva, considera este Tribunal que la sentencia impugnada aparece sólida y suficientemente fundada, sin que se haya vulnerado en la misma el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la acusada, siendo así que la valoración de la prueba practicada en el juicio, desde su natural posición de objetividad e imparcialidad, efectuada por la Audiencia Provincial no puede, sin más consideraciones, resultar sustituida por la, igualmente legítima, pero parcial e interesada valoración propuesta por la ahora recurrente, pretendiendo que, en ausencia de elementos que pudieran justificar su relato, se parta acríticamente del mismo para obtener de este las conclusiones por ella preferidas.



TERCERO.- Por lo que respecta a la pretendida aplicación del error, invencible o vencible, de tipo, que la parte recurrente invoca, también este motivo de impugnación debe resultar desestimado.

Nuevamente, la sentencia recurrida, enfrentada con esta misma cuestión, la resuelve, a nuestro parecer certeramente, en este caso en el fundamento jurídico primero de su sentencia. Así, después de dejar expuesta la doctrina general al respecto, con explícita invocación y parcial transcripción del contenido de la STS 379/2012, de 21 de mayo, se recuerda en la resolución impugnada que el error, o más precisamente los elementos fácticos que lo conforman, deben aparecer acreditados para que dicha institución pueda ser aplicada. Añade la Audiencia Provincial: 'en relación a dicho alegato lo único que consta es la declaración de la acusada, sin corroboración alguna. Por el contrario, para desvirtuar dicha alegación, constan incorporados a las actuaciones, en sobre obrante al folio 22, los tickets de facturación. Los agentes han dicho que la acusada era la persona que portaba la maleta y que estaba a punto de salir del aeropuerto. Y, por último, en los folios 12 a 17 se han incorporado las fotografías de la maleta y de su interior donde aparece ropa de mujer, --pantalones vaqueros, botines, ropa interior-- y entre la misma los sobres conteniendo la sustancia estupefaciente'.

Y es que, además, no debe olvidarse que la propia parte recurrente admite que tenía conocimiento de que portaba en el interior de la maleta 'algo malo', aunque asegura desconocer su concreto contenido. Y la experiencia general enseña que, por regla general, no se confía una maleta conteniendo cocaína con un valor económico de más de 200.000 €, a quien por completo ignora el contenido de la misma y, en consecuencia, su significación económica. Lo cierto es que fue la propia acusada quien facturó la maleta, quien la tuvo en todo momento bajo su control, y quien trató de abandonar con ella las instalaciones aeroportuarias de Madrid. No existe elemento alguno que permita suponer que quien de ese modo actúa desconocía el contenido sustancial del bulto que ella misma facturó y del que en todo momento se hizo cargo.

No estorba, en este sentido, traer a colación los argumentos empleados en el ATS nº 1191/2017, de 27 de julio en el que, literalmente, se expresa: 'Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha reiterado, en relación con las alegaciones del recurrente en su recurso, que el error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 602/2015, 13 de octubre ), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error equivale a desconocimiento, pero en todo caso firme. De acuerdo a nuestra jurisprudencia ( STS 718/2012, de 2 de octubre ), el dolo del tipo de tráfico de drogas y de la agravación por notoria importancia, requiere el conocimiento de la cantidad portada. La acreditación del conocimiento de la llevanza de la droga por parte del recurrente forma parte del tipo subjetivo del delito, el cual sólo puede ser inferido a partir de los hechos objetivos constatados y la utilización de criterios de lógica que permitan afirmar ese conocimiento. En el caso, la cantidad transportada es muy importante, más de tres kilogramos de cocaína pura, el recurrente la lleva en tres botes de plástico; el Tribunal de instancia y el de apelación destacan la inverosimilitud y la falta de coherencia del relato ofrecido por el recurrente para justificar la llevanza de los botes y se constatan las contradicciones en sus declaraciones a lo largo del procedimiento. Ello unido al valor de la sustancia portada (superior a los 172.000 euros), que hace conveniente no entregarla a personas ajenas al conocimiento del transporte, hacen que consideremos que la inferencia de la Audiencia Provincial y del Tribunal Superior de Justicia sean razonables'.



CUARTO.- Por lo que respecta a la pretendida aplicación de la circunstancia eximente, ya fuera en su modalidad completa o incompleta, de miedo insuperable, contemplada en el artículo 21,6 del Código Penal, nuevamente vuelven a enfrentarse las alegaciones de quien ahora recurre con la absoluta orfandad probatoria que preside su relato.

Ya se ha explicado que, conforme destaca la Audiencia Provincial en la sentencia ahora recurrida, no existe más elemento de corroboración relativo al mismo, que la denuncia presentada, con posterioridad a los hechos, por el abuelo de la acusada, quien pone en conocimiento de las autoridades de su país la desaparición de su nieta, así como las amenazas que dice sufrir de las personas de la organización debido a que no ha llegado la maleta su destino. También ha sido ya ponderada la muy escasa eficacia de dicho elemento probatorio, en cuanto constituido con posterioridad a los hechos que aquí se enjuician y hallándose ya privada de libertad, por consecuencia de la realización de los mismos, la acusada.

Por eso, se explica en la resolución impugnada que: 'lo primero que se debe acreditar es la presencia de un mal que coloque al sujeto en una situación de miedo invencible inspirado en un hecho efectivo, real y cierto. Pues bien, ese mal no se ha probado por la defensa'.

Y es que, como se ha destacado también, invoca la acusada por vez primera en las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, la existencia de las mencionadas amenazas, llegando a señalar, incluso, que había sido agredida para que se plegara a las exigencias de la organización que supuestamente la obligó a viajar a España, siendo que ni siquiera en ese momento ha aportado datos que permitieran identificar a las personas que, según ella sostenía, la venían amenazando y sin que, desde la fecha en que se presentó la mencionada denuncia por el abuelo de la acusada, se haya tenido constancia de ninguna vicisitud relacionada con aquellas supuestas amenazas.



QUINTO.- Finalmente, es cierto desde luego que el artículo 89.2 del Código Penal determina que cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias que excedieran de esa duración, el Juez o Tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando éste hubiere cumplido la parte de la pena que se determinara (en este caso la mitad de la condena) acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Por eso, asiste la razón a la parte recurrente en cuanto a que corresponde al Tribunal valorar la procedencia del cumplimiento íntegro (total) de la pena impuesta o, por el contrario, acordar, ya en la propia sentencia, la sustitución de la última parte de la misma por la expulsión del territorio nacional.

En este sentido, argumenta quien ahora recurre que resulta de su conveniencia, una vez cumplida íntegramente la pena privativa de libertad, permanecer en nuestro país, ya que la acusada 'está estudiando dentro del Centro Penitenciario y tiene proyectado sacarse una carrera universitaria; sus familiares en España la podrán avalar, ella no está sola, sólo desea una oportunidad después de la pesadilla que está viviendo'.

En lo que, sin embargo, no podemos coincidir con la parte apelante, como tampoco lo hiciera el Tribunal de primer grado, es en que los factores o parámetros que hayan de ser tenidos en consideración para determinar el cumplimiento total o parcial de la pena privativa de libertad impuesta, tengan que ver con la conveniencia o preferencias del propio acusado, lo que tanto significaría como habilitar la permanencia en España de quien, careciendo de residencia legal en ella, ha tenido su primer contacto con nuestro país a través de la comisión de un delito grave.

El propio texto legal refiere que dicha decisión deberá ser adoptada en la medida en que el cumplimiento, mayor o menor, de la pena privativa de libertad impuesta, resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En este sentido, por ejemplo, el reciente ATS nº 643/2019, de 6 de junio, viene a recordar que: ' La valoración del Tribunal Superior ha de ratificarse. Concurren los presupuestos establecidos en el artículo 89 del Código Penal , habiendo sido solicitada su aplicación, como es preceptivo, por el Ministerio Fiscal, y sin que al acto del juicio se aportara prueba alguna del pretendido arraigo en España o en cualquier otro país de la Unión Europea'.

El hecho cierto es que, nuevamente enfrentada ya con esta cuestión la Audiencia Provincial, ahora en el fundamento jurídico cuarto de su resolución, ofrece cumplida y razonable explicación a la decisión adoptada, cuando señala, con argumentos que sólo podemos hacer propios: 'En este caso con el cumplimiento de la mitad de la pena, si antes no ha accedido al tercer grado penitenciario o se le ha concedido la libertad condicional, se consideran colmadas las exigencias de la prevención especial y general'.

El cumplimiento de una parte de la pena resulta indispensable, antes de proceder a la expulsión, al efecto de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, todo con el propósito de disuadir conductas semejantes que pudieran protagonizarse por ella misma o por quienes, como la acusada, carecen de vínculo alguno con nuestro país.

Partiendo de lo anterior, lo cierto es que, en este caso, tal y como nuevamente se destaca en la resolución impugnada: 'preguntada por el arraigo en España ha dicho que tiene unos tíos de (a) los cuales no conocía ni su número de teléfono ya que se lo proporcionó su madre que reside en Estados Unidos. También ha dicho que han dejado de visitarla en el centro penitenciario porque tienen miedo'.

En definitiva, más allá de las preferencias de la acusada, no se advierte razón alguna para, tampoco en este caso, modificar el pronunciamiento que se contiene en la sentencia impugnada; debiendo, en consecuencia, ser desestimado íntegramente el presente recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Joaquina ; y en su consecuencia, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la sentencia dictada con fecha 26 de febrero de 2019 por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid; todo ello sin hacer imposición de las costas devengadas como consecuencia de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art.

856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.