Sentencia Penal Nº 179/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 163/2020 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03093-41-1-2014-0006340
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000163/2020- APELACIONES - J -
Dimana del Juicio Oral Nº 000239/2017
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE
Recurrente: Jose Francisco
Letrado: HECTOR BROTONS ALBERT
Procurador: CRISTINA MAESTRE SANZ
:
SENTENCIA Nº 179/2020
Iltmos. Sres.:
D. FCO. JAVIER GUIRAU ZAPATA.
D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.
Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCIA.
En Alicante a seis de mayo de dos mil veinte.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha
22-11-19 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000239/2017,
dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 48/16 del Juzgado de Instrucción nº 3 de NOVELDA. Habiendo
actuado como parte apelante Jose Francisco ; representado por el/la Procurador D./Dª. MAESTRE SANZ,
CRISTINA y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. HECTOR BROTONS ALBERT y como parte apelada MINISTERIO
FISCAL (JOSE LUIS MIOTA JARQUE).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Sobre las 9:30 horas del día 27 de septiembre de 2014 se realizó un registro voluntario en el domicilio del acusado Jose Francisco , sito en C/ DIRECCION000 n° NUM000 de Aspe, y en su interior se intervinieron cuatro plantas de un metro y medio de altura, que arrojaron un peso total de 2.031 gr. y peso neto de 905 gramos de marihuana que iba a destinar a su trafico ilícito pudiendo alcanzar en el mercado el valor de 4.208 euros.

El procedimiento ha estado pralizado entre otras ocasiones de abril de 2017 a junio de 2019, por causas no imputables al acusado'; HECHOS PROBADOS QUE NO SE ACEPTAN Y SE SUSTITUYEN POR LOS SIGUIENTES: Sobre las 9:30 horas del día 27 de septiembre de 2014 se realizó un registro voluntario en el domicilio del acusado Jose Francisco , sito en C/ DIRECCION000 n° NUM000 de Aspe, y en su interior se intervinieron cuatro plantas de un metro y medio de altura, que arrojaron un peso total de 2.031 gr. y peso neto de 905 gramos de marihuana que iba a destinar a su propio concumo.

El procedimiento ha estado pralizado entre otras ocasiones de abril de 2017 a junio de 2019, por causas no imputables al acusado.



SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO Jose Francisco autor de un delito de Contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud, con la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de UN AÑO DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 4.500 euros, y en caso de impago con una responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privacion de libertad por cada 100 euros impagados, y al pago de las costas procesales'.



TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Jose Francisco se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. MONTSERRAT NAVARRO GARCIA, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de D. Jose Francisco recurre en apelación la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 5 de Alicante que le condena como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas tóxicas que no causan grave daño a la salud, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la multa de 4.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada fracción de 100 euros dejada de abonar, y al pago de las costas, alegando error en la valoración de la prueba y consecuente vulneración del art 368 CP, ya que la escasa cantidad de droga aprehendida unido a la inexistencia de otros datos nos hacen presumir que no estamos en presencia de la comisión del delito por el que ha sido condenado.

El Mº Fiscal, solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.-En relación con la valoración de la prueba hemos de recordar que, conforme reiterada Jurisprudencia, debe reconocerse, por regla general, singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, pues es este Juzgador quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente la expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta al modo en que narran los hechos sobre los que son interrogados quienes deponen en su presencia, haciendo posible a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido. Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de la misma hizo el Juez ante quien se practicó en muy contadas circunstancias: si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto, o la certeza de uno no tenido en cuenta. Dicho de forma más resumida, el Tribunal que conoce del recurso de apelación deberá limitarse, en cuanto a la valoración de la prueba efectuada en la primera instancia, a verificar si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas, no pudiendo sustituir aquella ponderación de la prueba por la propia del Tribunal y mucho menos por la que haga la parte interesada'.

'Los requisitos configuradores del tipo del art. 368 del Código Penal imputado son los siguientes: a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas con el designio de hacerlas llegar a terceros. Basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización ( Sentencia de 23 de abril de 1997). b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o, respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica. c) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consistente en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio, 24 de septiembre, 31 de octubre, 5 y 16 de noviembre de 1994, 23 de enero, 15 de febrero, 5 de mayo, 8 de noviembre de 1995 (Auto), 17 de abril, 16 de septiembre, 11 de noviembre de 1996, 11 de enero, 24 y 29 de abril de 1997, 3 de marzo de 1998)'.

No se discute en la alzada que el acusado cultivaba cuatro plantas de marihuana, constando a los folios 13 a 17 de las actuaciones informe de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno que acredita que se trataba de 905 gramos de cannabis, adjuntando informe que manifiesta que el muestreo y pesaje de las plantas de cannabis se efectúa siguiendo siempre los protocolos recomendados por Naciones Unidas para los laboratorios de estupefacientes y se basan en la detección de la presencia de Tetrahidrocannabinol y su cuantificación. Dice también el informe adjunto que 'El peso neto seco se establece eliminando inicialmente la tierra y raíces de las plantas. Se procede a continuación al secado al aire de la misma, posteriormente se realiza el 'pelado' que consiste en separar las partes que tienen componentes psicoactivos, del resto de la planta, tallo central y tallos laterales principales, que no contienen apenas principio activo'( fol16).

Manifiesta el recurrente que nos encontramos ante un acto de cultivo impune al destinarse el cannabis para el autoconsumo, entendiendo que la Juzgadora incurre en error en la apreciación de la prueba cuando declara probado que el acusado destinaba las plantas al tráfico ilícito.

Para que pueda enervarse la presunción de inocencia que asiste al acusado es necesario que la Acusación acredite que todo o parte de las plantas de marihuana que cultivaba estaba destinada al tráfico. La mera tenencia o cultivo solo puede ser objeto de punición cuando se acredita el ánimo de transmisión a terceros y por parte de quien detenta o cultiva la droga. En efecto, como manifiesta reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, el delito previsto y penado en el artículo 368 CP exige para su perfección el concurso de dos requisitos, uno de naturaleza o carácter objetivo, la tenencia o posesión, de la sustancia, y otro de índole subjetiva, tendencial, intencional o teleológica, que la posesión ha de obedecer a una posterior intención, transmisión (total o parcial, gratuita u onerosa) a un tercero, recordándose que de manera reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene manifestando que en los casos en que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, se considera que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de 19.10.2001.

Consta al folio 17 del atestado diligencia haciendo constar el pesaje de las plantas intervenidas, arrojando un peso en bruto de 905 gramos.

Acreditada la tenencia por parte del recurrentede las cuatro plantas de cannabis, corresponde a la Sala determinar si del material probatorio practicado se puede inferir la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del art. 368 CP, cuya probanza -como dicen las SSTS. 609/2008 de 10.10, 999/2010 de 18.11- puede venir de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo (STS. 90012003 de 17.6) indicios de que la intención del acusado era su transmisión a terceros.

Ante la ausencia de prueba directa al respecto, el Juzgador a quo infiere el elemento subjetivo, esto es, la intención de transmisión a tercero, de los indicios concurrentes, concretamente la cantidad, que excede del acopio medio de un consumidor, considerando acreditada la existencia y concurrencia del elemento subjetivo del tipo, el conocimiento y ánimo de destinar la posesión de la droga al tráfico de terceras personas'.

En relación con el cultivo, lo sustancialmente relevante, a efectos penales, es que esa actividad está destinada al tráfico pues sólo así incidiría materialmente sobre el bien jurídico protegido, es decir, la salud pública, por la que la realización de actos de cultivo con la finalidad de autoconsumo resulta penalmente atípica.

La jurisprudencia ha establecido determinadas cantidades a partir de las cuales cabe razonablemente estimar que lo poseído está destinado a su transmisión a terceros, cantidades que en el caso de la marihuana está entre los 250 y los 300 gramos, partiendo de un acopio de 10 días y de un consumo que, en caso de abuso, puede fijarse entre 20 y 25 gramos (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional Tribunal Supremo de 19 de enero de 2001 y SSTS de 15 de noviembre de 2001 y 10 y 20 de mayo de 2006, entre otras). 'Cuando se trata de una cantidad que excede lo que un toxicómano pueda tener acopiado para unos días, salvo casos excepcionales que habrán de acreditarse o al menos alegarse para que el tribunal los valore, es legítimo considerar que esa tenencia está destinada total o parcialmente a transmitir a otras personas el objeto poseído' ( STS de 21 de noviembre de 2008).

La cantidad de droga poseída es un dato de gran significación para la prueba del elemento objetivo del tipo, y especialmente cuando se trata de un volumen que excede con mucho de la cantidad de sustancia que razonablemente se entiende que puede estimarse destinada al propio consumo.



TERCERO.-En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante un hallazgo casual de cuatro plantas, no existiendo ningún otro indicio en contra del acusado más allá de la cantidad de marihuana intervenida -905 gramos de cannabis-, debiéndose tener en cuenta que el que cultiva para su propio consumo espera obtener, lógicamente, una cosecha que sea suficiente para un autoconsumo dilatado, esto es, asegurar el consumo durante toda la temporada. Ha de convenirse que el escasísimo número de plantas de marihuana cultivadas, cuatro, es impropio de quien cultiva marihuana con intención de transmitirla a terceros.

Del cultivo de las cuatro plantas no cabe efectuar una inferencia inequívoca de su destino al tráfico sino meras conjeturas o hipótesis, sin que exista otro extremo acreditado que permita objetiva y racionalmente inferir que el cultivo descubierto estuviera, siquiera parcialmente, preordenado al tráfico, no existiendo sospechas de dedicación al tráfico más allá del simple hallazgo casual de las cuatro plantas de marihuana.

Manifiesta la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 7 de enero de 2010 que 'dista mucho de ser extraño que los consumidores de marihuana, con el fin de no tener que acceder a los mercados clandestinos con el riesgo que ello implica y por la simplicidad del cultivo y fácil obtención de semillas de la planta, decidan acudir al cultivo doméstico de la planta y abastecerse para su consumo. En tal contexto, tampoco debe ignorarse que el cultivo requiere el ciclo temporal de varios meses hasta el crecimiento, obtención y secado de las zonas de la planta que albergan el THC, siendo lógica por ello la finalidad de acopio para disponer de la sustancia durante periodos temporales claramente superiores a varios días'.

En el caso que nos ocupa hay que partir del escaso número de plantas intervenidas, cuatro, entendiendo la Sala que encontrándonos ante un hallazgo casual de tan escaso número de plantas no puede inferirse con el plus de inequivocidad y de indiscutibilidad exigible, que las cuatro plantas estaban destinadas total o parcialmente al tráfico y no al autoconsumo del cultivador, recordándose que en aplicación del principio in dubio pro reo, toda duda que pueda plantear la prueba practicada ha de resolverse en favor del acusado.

Por ello, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia en el sentido de que procede absolver a al recurrente del delito contra la salud pública objeto de acusación, declarando de oficio las costas de la instancia y de la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Francisco contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 5 de Alicante que le condena como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas tóxicas que no causan grave daño a la salud, debemos revocar y REVOCAMOS la mencionada resolución en el sentido de que procede absolver y ABSOLVEMOS al recurrente del delito objeto de acusación, declarando de oficio las costas de la instancia y de la alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.