Sentencia Penal Nº 179/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 347/2020 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 179
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS:
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
D. LUIS DURBÁN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a 16 de julio de 2020.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 347/20, el PA nº
552/18 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por un delito de estafa, en el que interviene como
apelante el acusado Adriano , cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada,
representado por el/la Procurador/a. Sr/a. Baeza Cano y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a. Herrera Valdivieso,
y como apelado el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Luis Miguel Columna Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en la referida causa se dictó sentencia con fecha de 17 de enero de 2020 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Adriano , mayor de edad, nacido en España con DNI NUM000 , con ánimo de obtener un ilícito beneficio, se hospedó en el Aire Hotel & Ancient Baths, sito en la Plaza de la Constitución, de Almería, entre los días 20 y 24 de noviembre de 2017, haciendo uso del parking y del restaurante de dicho hotel, marchándose en la fecha indicada y dejando de abonar 856,05 euros que había generado la estancia y los demás usos del hotel entre las fechas indicadas, ya que el acusado al hacer la reserva dio la tarjeta bancaria con número NUM001 , a sabiendas de que en la misma no se podía hacer ningún cargo.'

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: Que debo condenar y condeno a Adriano , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice al Aire Hotel & Ancient Baths, en la persona de su legal representante, en la suma de 856,05 €, más intereses legales en la forma determinada en el fundamento de derecho quinto.

También se le condena al abono de las costas procesales.



CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y la apreciación de las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas.



QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal lo impugna, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló para votación y fallo, quedando así los autos conclusos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el recurrente el pronunciamiento de condena establecido para él en la sentencia de primera instancia alegando: - No aplicación de la atenuante de reparación del daño - No aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: Respecto de la no aplicación de la atenuante de reparación del daño, según el art. 21.5 CP es circunstancia atenuante 'la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.' El elemento objetivo viene constituido por la actividad reparadora del culpable, que deberá restaurar o, al menos, disminuir los efectos del delito.

La jurisprudencia ha declarado que la reparación sólo será exigible en la medida de la propia capacidad del sujeto, de modo que no sería suficiente la reparación parcial si el sujeto se encuentra en condiciones de reparar íntegramente el daño o los efectos del delito.

Como elemento cronológico, debe ser la reparación, ya sea total o parcial, anterior a la celebración del juicio oral.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Núm. 94/2017, 16 de febrero, que recapitulando su doctrina jurisprudencial, la misma se resume en la sentencia 239/2010, de 24 de marzo , que a su vez se remite a otras resoluciones anteriores ( SSTS 225/2003 de 28-2 ; 1517/2003, de 28-11 ; 701/2004, de 6-5; 809/2007, de 11-10 ; 78/2009, de 11-2 ; 1238/2009, de 11-12 ), doctrina que se condensa en los siguientes párrafos: '... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P.

anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto' , que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos , sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre .

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril )'.

En el caso presente, ni siquiera podemos entrar en el estudio de la misma, pues no se ha acreditado que se haya hecho el pago.

Damos por ciertas las manifestaciones del gerente de la entidad hotelera, pues no se ha recurrido error en la valoración de la prueba por la Juzgadora de Instancia, quien acredita que sus manifestaciones son ciertas cuando afirma que no han recibido pago alguno con anterioridad a la celebración del juicio oral. No se da por cierta, la fotocopia que aparece al folio 76 de las actuaciones, en la que aparece un supuesto pago por parte del acusado.

Y no lo hacemos por los motivos referidos, a los que podemos añadir que nos resulta extraño que en una declaración de fecha 15 de enero de 2018 ya se pueda aportar un justificante de pago hecho un día después, además de no ser forma habitual del pago de una deuda, sin olvidar que la prueba del pago corresponde al deudor, que es el que puede excepcionar la extinción de la obligación. El modo normal de probar el pago consistirá en exhibir un recibo o factura en el que el accipiens declare haber cobrado, llamado carta de pago, documento que el Cc trae a colación de manera ocasional, al indicar que 'si aceptare del acreedor un recibo en que se hiciese la aplicación del pago, no podrá reclamar contra ésta, a menos que hubiera causa que invalide el contrato' ( art 1.172 Código Civil). La existencia de una carta de pago en poder del deudor no es una prueba irrefutable, pues es posible que, pese a manifestar el acreedor que ha cobrado, el pago no se haya producido.

Lo que ocurre es que se invierte la carga de la prueba y será el acreedor quien deberá probar cumplidamente que el pago no llegó a producirse. Evidentemente, el pago puede probarse por otros medios documentales, testificales, periciales e incluso por la confesión judicial del accipiens, pero el recibo o factura expedido por el acreedor se ha convertido en los últimos años en un documento decisivo.

Es evidente que el deudor no ha probado haber hecho el pago, por lo que la circunstancia no puede ser aplicada.



TERCERO: Alega por último la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Según el art. 21.6 CP, es circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.' La jurisprudencia sostuvo inicialmente que la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24 CE no podía corregirse mediante la aplicación de una atenuante analógica.

Sin embargo, desde el Acuerdo de la Junta General de Magistrados de la Sala Segunda de 21 de mayo de 1999 optó por la tesis contraria al entender que la culpabilidad de quien había sido lesionado en sus derechos debía compensarse mediante una reducción de pena sin deferir la resolución del asunto al Poder Ejecutivo por la vía del indulto.

Con motivo de la reforma operada por la LO 5/2010 se introdujo como atenuante ordinaria en el CP.

La jurisprudencia exige para su aplicación: 1) que la dilación sea indebida, en atención a la complejidad de la causa y demás circunstancias; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado.

La casuística es variada, pero siempre se fija como día inicial de cómputo el de la imputación formal y se valora tanto las paralizaciones injustificadas como la duración global.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21.04.2014 explica que la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante.

Según jurisprudencia reiterada, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes. En la STC 178/2007, de 23 de julio, recogiendo jurisprudencia anterior, se señala que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en 'un tiempo razonable'), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el artículo 24.2 CE , se afirma que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones , y sobre si son o no indebidas , debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades.

Ningún motivo hay para la aplicación de la atenunante mencionada, pues la instrucción fue rápida, pues se incoan diligencias previas el 9 de enero de 2018 y el 4 de julio de 2018 ya hay escrito de acusación del Ministerio Fiscal, siendo ahí dónde especialmente como consta en el folio 139 empieza a ralentizarse algo la causa, pero principalmente por el cambio de domicilio que hace el acusado, de todas formas, desde que llegan las actuaciones al Juzgado de lo Penal en Noviembre de 2018, en poco más de un año se celebra el juicio, a pesar de la enorme carga de trabajo que sufren los Juzgados de lo Penal de Almería.

Sin duda en ésta como en muchas otras causas sería deseable una mayor agilidad que razones estructurales dificultan. Pero no basta ese desideratum compartido para edificar una atenuación que el derecho positivo concede solo en casos en que los retrasos rebasan parámetros habituales ( art. 21.6 CP ). Esa opción legislativa guarda armonía con los perfiles atribuidos tanto por nuestro TC como por el TEDH al derecho al enjuiciamiento en un plazo razonable o a un proceso sin dilaciones indebidas (por aludir a la doble nomenclatura en la que algunos descubren algo más que un debate terminológico). No toda infracción de los plazos procesales ni toda excesiva duración de las actuaciones judiciales supone una vulneración de ese derecho fundamental.

El juicio sobre el alcance concreto de las dilaciones y sobre su carácter indebido, emergerá como producto de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que se han ido paulatinamente precisando: la complejidad del asunto, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesgan los implicados, su conducta procesal y la de las autoridades, entre otros ( SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014, de 23 de junio ). Desde esa óptica interpretativa no se aprecian dilaciones extraordinarias que puedan dar vida a una atenuante.

En virtud de lo razonado el recurso debe ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Adriano contra la sentencia dictada con fecha de 17 de enero de 2020 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en el PA 552/18 de ese Juzgado, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.