Sentencia Penal Nº 179/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 668/2020 de 02 de Junio de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA 179/21.

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ILTMO. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA GEMA SOLAR BELTRÁN

MAGISTRADOS:

DON JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA

DON GONZALO ALCOBA GUTIÉRREZ

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En Almería a 2 de junio de 2021.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincialha visto en grado de apelación, rollo nº 668/20, el Procedimiento Abreviado nº 515/17, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería por delitos contra los derechos de los trabajadores y lesiones por imprudencia grave, siendo apelantes los acusados Don Abelardo, representado por la procuradora Doña María del Carmen Muñoz Manzano y defendido por la letrada Doña Carmen León Giménez; y Don Alexander, representado por el procurador Don Juan Barón Carretero y defendido por el letrado Don Javier Cano Velázquez. Son apelados el Ministerio Fiscal; la acusación particular ejercitada por Don Augusto, representado por la procuradora Doña Mercedes Martín García y defendido por la letrada Doña Leonor Pareja Crespo; y la actora civil, Mapfre España SA, representada por la procuradora Doña Ana María Moreno Otto y defendida por el letrado Don Manuel Moreno Ruiz. Fue ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Gonzalo Alcoba Gutiérrez

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO: Por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 6 de febrero de 2020, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

'En fecha 29 de octubre de 2012, el acusado Abelardo, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, estaba realizando una reforma en su casa, un dúplex sito en la C/ DIRECCION000, n° NUM000 de Roquetas de Mar, consistente en cubrir un patio con un techo, acondicionándolo así como una habitación y colocándole una ventana; para ello, dicho acusado contactó con el hermano de su mujer, el también acusado Alexander, mayor de edad y con antecedente penal no computable, realizando ambos el techo, sin dedicarse profesionalmente a la albañilería y encargando a la empresa del acusado Íñigo, mayor de edad y sin antecedentes penales, ' Íñigo', la instalación de la ventana, mercantil dedicada a la carpintería metálica y con seguro de responsabilidad civil con la compañía 'Mapfre'.

El día indicado, los acusados Alexander y Abelardo se ocupaban de hacer la estructura del techo, sin ningún tipo de apuntalamiento, lo que hizo que, cuando se estaba vertiendo hormigón, el techo se derrumbó y cayó sobre el trabajador del acusado Íñigo, Augusto, nacido el NUM001-1966, que se encontraba en el interior de la habitación cogiendo las herramientas, después de instalar la ventana, sufriendo aquél lesiones.

El accidente se produjo porque los acusados Abelardo y Alexander se despreocuparon de seguir las más elementales normas de cuidado para evitar que el trabajador Augusto, instalador de la ventana, no corriese peligro alguno, pues se encontraban instalando la estructura del techo mientras que Augusto realizaba su trabajo, sin que éste fuese avisado y sin estar el techo apuntalado.

Como consecuencia del accidente, Augusto, sufrió TCE leve, con herida parietal derecho, Luxación completa de rodilla izquierda, con rotura completa del tendón cuadricipital y vasto interno, rotura parcial del vasto externo; también sufrió la rotura completa del cuadríceps en rodilla derecha y un trastorno de estrés postraumático, estuvo hospitalizado 44 días e incapacitado para sus ocupaciones habituales 267 días. Habiendo quedado sanado con secuelas consistentes en una cicatriz a nivel parietal derecho de 1,5 cms., una cicatriz en cara anterior de rodilla derecha de 13 cms. De longitud, paralela a su eje, y otra en cara anterior de rodilla izquierda de 14 cms. paralela a su eje; limitac¡ón de movilidad en ambas rodillas, limitación de flexión de rodilla derecha, limitado a 125 °, mueve más de 90° (Normal 135°) y limitación de flexión de rodilla izquierda, limitado a 100°, mueve más de 900 (Normal 135°); y, otros trastornos neuróticos, de grado leve a moderado.

No se ha acreditado que el accidente sufrido por Augusto, fuese como consecuencia de la infracción por parte de su jefe, el acusado Íñigo, de las normas de prevención de riesgos laborales; ni que dicho acusado obrase con imprudencia que diera lugar a un riesgo previsible y evitable.

La Compañía de Seguros Mapfre no ha consignado cantidad alguna ni ha hecho ofrecimiento de la misma al perjudicado'.

TERCERO.-Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo:

'Que debo absolver y absuelvo a Íñigo de los delitos por los que venían siendo acusado, a la mercantil ' Íñigo' y a la aseguradora Mapfre de las pretensiones indemnizatorias frente a ellas dirigidas, con declaración de oficio de las costas procesales derivadas de dicha acusación.

Que debo absolver y absuelvo a Abelardo y a Alexander del delito contra los derechos de los trabajadores objeto de acusación en la presente causa. Debiendo condenar y condeno a Abelardo y Alexander como autores responsables de un delito de lesiones imprudentes del Art 152.1.1° del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a la pena de multa de 3 meses a razón de 6 € de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con arreglo al Art. 53 del Código Penal. Así como a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Augusto en la suma de 54.196,69 €, más intereses legales en la forma determinada en el fundamento de derecho séptimo. Con imposición a cada uno de 1/3 de las costas procesales con inclusión hasta tal límite de las causadas por la Acusación Particular.

[...]'.

CUARTO.- Por las representaciones procesales de las defensas de Don Abelardo y Don Alexander fueron interpuestos, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación mediante otros tantos escritos en los que se fundamentó la impugnación en base a los motivos que figuran en los mismos.

SEXTO.-Los recursos deducidos fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, que impugnaron el recurso, interesando el primero la confirmación de la sentencia recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 17 de mayo de 2021 para votación y fallo y declarándose concluso para sentencia.

Hechos

Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Dos de los acusados en esta causa, los que fueron condenados en primera instancia, formularon recurso de apelación contra la sentencia que así lo acordó, que los consideró responsables penalmente de un delito de lesiones por imprudencia grave, del art. 152.1.1º del CP, con atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas; y les impuso, a cada uno de ellos, la pena de tres meses de multa, a razón de seis euros diarios, además del deber de indemnizar solidariamente al perjudicado en la cuantía de 54.196,69 euros, en concepto de responsabilidad civil derivada de las lesiones que aquél sufrió.

El Sr. Abelardo se alzó contra dicha resolución por medio de su escrito de alegaciones que, estructurado, de forma escasamente sistemática, en seis puntos. Sin embargo, no todos ellos constituyen propiamente motivos de la apelación. Como tales pueden conceptuarse los que siguen:

1) Error en la valoración de la prueba. En efecto, la recurrente consideró erradas las inferencias extraídas por la magistrada de instancia de las pruebas practicadas en plenario. Y lo hizo en una doble vertiente: de un parte, discutió las razones que portaron a la absolución del coacusado Don Íñigo, afirmando la conducta imprudente de éste, a pesar de que el recurrente no interesó la declaración de nulidad de tal pronunciamiento absolutorio (ni tampoco la revocación del mismo, procesalmente inviable, en todo caso, conforme al art. 790.2 de la LECrim). Por otro lado, el recurrente cuestionó las conclusiones de la sentencia al respecto de la intervención del Sr. Abelardo en el suceso lesivo y discutió que las pruebas contra el mismo alcanzara la contundencia precisa para justificar la condena. Los argumentos en defensa de estas tesis fueron reiterados a lo largo del escrito, en puntos separados y bajo diversas rúbricas, en las cuales se alegaba la vulneración de los derechos de presunción de inocencia y a la defensa y del principio in dubio pro reo.

2) Bajo la equívoca rúbrica de 'vulneración por no aplicación del principio de intervención mínima del Derecho Penal', la apelante pretendió convencer a esta Sala de la impertinencia de apreciar la concurrencia del tipo contenido en el art. 152.1.1º del CP, por el que resultaron condenados los acusados, cuando se ha considerado no cometido el delito del art. 316 del CP; para, con pretendida base en ello, sostener que la que la persecución de los ilícitos laborales debe quedar ceñida, en la medida de lo posible, a las vías de solución extrapenales.

Por otro lado, el Sr. Alexander amparó su apelación en dos motivos:

1) El error en la valoración de la prueba, sobre la base de la pretendida inexistencia de prueba de cargo contra él, al entender que la misma no condujo a la afirmación de que aquél se hubiera encargado de la realización de las obras en cuyo contexto tuvo lugar el siniestro, así como tampoco que se hallara realizando labores de techado del habitáculo en que ocurrió éste al tiempo del suceso.

2) Subsidiariamente, el recurrente combatió la cuantificación de la indemnización objeto de condena, al entender que en la misma se había evaluado en exceso el perjuicio estético producido al lesionado, que propuso tasar en solo 2.277,21 euros; así como que se habían incluido improcedentemente una partida de factor de corrección por las secuelas estéticas y otra de indemnización por incapacidad temporal, que debían quedar excluidas. Por ello, pretendió que quedara la indemnización minorada hasta la cifra de 34.377,38 euros.

SEGUNDO.- Del primer motivo invocado en sus recursos por los acusados. De la valoración probatoria realizada en instancia y la suficiencia de las pruebas contra el acusado.

A efectos sistemáticos, consideramos pertinente tratar conjuntamente cuanto en ambos recursos se opone a la valoración probatoria expresada en la sentencia de instancia y que condujo al dictado de sendos pronunciamientos de condena contra los hoy apelantes.

Es preciso, sin embargo, reiterar que es al órgano sentenciador al que '...corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral; principio de libre valoración que el Tribunal de apelación debe respetar, en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación. De ahí que el uso que haga el Juzgador de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente puede ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia, o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones, se ponga de relieve un manifiesto y palpable error del Juzgador 'a quo', que haga necesario su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador.'( TC. Ss. 17/12/85, 23/6/86, 13/5/87, 2/7/90; y TS. ss. 15/10/94, 7/11/94, 22/9/95, 4/7/96, 12/3/97, 16/5/03, 31/10/06, 13/7/07, 16/5/13, 17/6/14, 18/4/17, entre otras muchas).

Es decir, no corresponde a este Tribunal realizar, en alzada, el ejercicio preciso para la formación de una convicción propia a tenor de las pruebas que no ha presenciado y así obtener nuevas conclusiones en el orden de la valoración de la prueba, lo que llevaría a confirmar la realizada por la juzgadora a quosolo en la medida en que ésta coincidiera con aquélla. Por el contrario, lo que nos cumple determinar es si la labor de valoración probatoria operada por el órgano de instancia, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, tuvo por base un conjunto de pruebas constitucionalmente obtenidas y, de ser así, si las conclusiones obtenidas lo fueron de acuerdo con criterios lógicos y racionales, despojados de toda arbitrariedad y ajustados a las normas y máximas de la experiencia.

Partiendo de estas premisas, esta Sala no halla inconsistencias en la motivación expresada por la magistrada de instancia, ni entiende que ésta se haya apartado de una lógica y cuidada interpretación de las evidencias fácticas a su disposición por cuanto atañe a ninguno de los dos acusados. Es cierto que, en ambos casos, la prueba practicada es, al menos parcialmente, no directa o indiciaria, pero la valoración contenida en la sentencia se ajusta plenamente a las exigencias jurisprudenciales que, al respecto de ella, hemos referido en otras ocasiones. Baste recordar, a este efecto, cuanto al respecto expusimos en nuestra sentencia de 30 de marzo de 2021:

' El Tribunal Constitucional ha insistido en que la prueba de cargo debe ser obtenida lícitamente y practicada en el juicio oral, con sujeción a los principios de contradicción, oralidad e inmediación procesal. Y ha de ser de entidad suficiente como para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia (por todas, las SSTC nº 201/89 , 217/89 y 283/93 ).

No se aparta de esta doctrina, sino que constituye especificación de ella, la conocida aceptación del valor probatorio de la prueba indiciaria, como fundamento de una sentencia de condena, que, como se reitera en la sentencia de la Sala Segunda del TS 54/2021, de 27 de enero , 'procede precisamente de la interrelación y combinación de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma orientación ( SSTS 1088/2009, de 26 de octubre ; 480/2009, de 22 de mayo ; 569/2010 , de 8-6; y 208/2012, de 16 de marzo, entre otras). No es adecuado por tanto efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraible de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( SSTS. 260/2006, de 9 de marzo ; 1227/2006, de 15 de diciembre ; 487/2008, de 17 de julio ; 139/2009, de 24 de febrero ; 480/2009, de 22 de mayo ; y 208/2012, de 16 de marzo )'.

Esa misma sentencia, de acuerdo con la extensa jurisprudencia que la precede, concreta sumariamente los requisitos que un conjunto de pruebas de carácter indiciario precisan para justificar la condena: a) pluralidad de los hechos o indicios; b) que tales hechos base estén acreditados por prueba directa; c) que tales hechos sean periféricos repecto al dato fáctico a probar; d) interrelación entre esos indicios; e) racionalidad de la inferencia, es decir que exista un 'enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano' entre los hechos indiciarios y el hecho probado, de forma que no sea posible obtener consclusiones alternativas que igualmente quepan en la lógica; y f) la expresión, en la motivación de la sentencia, del modo en que se alcanzó a aquella inferencia en la instancia'.

En estos casos, además, como también expusimos en aquella resolución, el Tribunal Constitucional y el Supremo vienen exigiendo a la resolución condenatoria un plus de esfuerzo motivador, que permita disipar cualquier duda al respecto de la participación en el hecho criminal del condenado:

' Como ya recordábamos anteriormente, la exigencia ordinaria de motivación de las resoluciones judiciales a que obligan el art. 120.3 de la CEy la jurisprudencia que lo desarrolla ha quedado reforzada en los casos, como el presente, en que la condena se funda en un cúmulo de indicios, sin prueba directa, que, sin embargo, llegan a persuadir al juzgador del fundamento de la acusación.

Es sabido que la jurisprudencia del TC, desde muy temprano, identificó como fines específicos de la motivación de las sentencias, los siguientes: 1) garantizar el control de fallo por los Tribunales de instancias superiores y, en su caso, por el propio Tribunal Constitucional, por vía de amparo; 2) persuadir a las partes del proceso al respecto de la justicia y corrección de la resolución; y 3) evidenciar el esfuerzo del órgano enjuiciador para obtener una resolución razonable, despojada de toda arbitrariedad. De este modo, la exigencia de motivación no solo constituye en sí mismo un deber constitucional de los Jueces y Tribunales -y correlativo derecho de los justiciables-, sino que es instrumento necesario para la eficacia del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24.1 de la CE( sentencias del TC 55/1987 , 256/1988 , 14/1991 , 22/1994 , que tratan cuanto expuesto en sus diversas perspectiva y extremos, además de otras muchas que redundan en estas mismas ideas).

El refuerzo de esta exigencia de rango constitucional cuando el fallo comporta la condena en base a indicios es el resultado natural de la propia significación de tal deber constitucional, según cuanto se acaba de exponer, porque solo una motivación reforzada permite en esos casos garantizar la triple finalidad del esfuerzo motivador y, por tanto, la obtención por las partes de un pronunciamiento justo, comprensible y susceptible de recurso eficaz. De ello, además, depende la salvaguarda de la garantías que derivan del derecho fundamental a la presunción de inocencia, presunción que solo puede decaer, sin detrimento de tal derecho, mediante prueba de cargo de la que racionalmente pueda inferirse la participación del reo en la comisión del delito objeto de la acusación (entre muchas, la sentencia del TC 145/2005 , destaca la 'íntima relación que une a la motivación y al derecho a la presunción de inocencia' y añade que 'la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada'; hasta el punto de que 'sin motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia').

El Tribunal Supremo, en sentencia 8388/2003, de 19 de diciembre , siguiendo la línea jurisprudencial que venía sosteniendo, expuso el contenido de esta especificidad del deber de motivación en casos de condena por prueba indiciaria:

'Una vez más, citaremos los requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente para enervar la presunción de inocencia mediante prueba indirecta, indiciaria o circunstancial; tales son: 1.º) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia'.

Es decir, para dar plena satisfacción al deber constitucional de motivación, no basta una mera enumeración de indicios, sino que es preciso que el órgano sentenciador de cuenta del proceso lógico que le llevan a extraer de ellos una verdad determinada a que estos no conducen directamente, sino por medio de una elaboración intelectual amparada en las normas de la lógica.

En ello, el Alto Tribunal seguía el criterio del Tribunal Constitucional, contenido en sentencias como la 283/1994 :

'[...] si el órgano judicial toma en consideración unos hechos meramente indiciarios, para que éstos puedan desvirtuar la presunción de inocencia se requiere que el juzgador exteriorice en la resolución su razonamiento sobre el necesario nexo causal existente entre tales hechos y la participación de una persona en el hecho punible [...], ya que sólo una válida inferencia lógica permite considerarlos como prueba de cargo' .

Y la 111/1990:

'Por otra parte, hay que tener en cuenta que, como igualmente razona la propia Sentencia impugnada, cuando una actividad probatoria -como sucede en este caso- existe y, además, es consideraba suficiente, 'y se ha producido con plenitud de garantías es posible aunque la prueba no sea directa, la condena y si ésta se produce es constitucionalmente correcta siempre que se razone o pueda razonarse el correlato que existe entre los varios indicios, que han de ser consistentes y plurales, se fije su condición y naturaleza, y la ilación de la estructura de los fundamentos que conduzca a la condena sea lógica y razonada'.

De lo que se trata, en definitiva, es de garantizar el conocimiento y control -incluyendo el que tiene lugar por vía de recurso- del carácter lógico de ese proceso intelectual operado en instancia. En definitiva, no se pretende cercenar el principio de valoración libre de la prueba, operada en conciencia y conforme al principio de inmediación por quien ve la misma -741 de la LECrim-, sino de permitir la legítima evaluación de la razonabilidad y no arbitrariedad e las inferencias judiciales y la validez de las mismas conforme a las reglas del criterio humano. Por ello el Tribunal Constitucional no exige la expresión del detalle de 'los diversos momentos del citado razonamiento, sino únicamente sus líneas generales' ( sentencias del TC 174/1985 y del TS 2976/1987 , entre otras).

En el control de la motivación de la condena por indicios, por tanto, no debemos tratar esta exigencia como de una solemnidad vacua y mecánica, sino de un deber instrumental, de forma que el análisis casuístico a que necesariamente debe descenderse cuando para resolver esta apelación ha de partir de la verificación de la correcta satisfacción o no, mediante la motivación obrante en la sentencia recurrida, de los fines a que dicha motivación se orienta'.

Con esta base teórica, cumple ahora descender a los concretos óbices opuestos por los apelantes a la sentencia recurrida.

- De la valoración de la prueba de cargo que condujo a la condena del Sr. Abelardo.

Según hemos adelantado, antes aún de sostener su ausencia de intervención en los hechos delictivos, la defensa del Sr. Abelardo trató de sostener la responsabilidad criminal que, a su modo de ver, cabe al coacusado absuelto, Sr. Íñigo, a quien reputa autor de un delito del art. 316 del CP. Sin embargo, aunque se le dedique a ello uno de los puntos del escrito de la apelante, es lo cierto que el recurso no se ha dirigido contra el pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia y en el mismo solo se insta la revocación del que fue de condena contra Don Abelardo. En consecuencia, las afirmaciones a este respecto del recurrente carecen de más valor que el meramente dialéctico y no pueden ser objeto de un específico pronunciamiento de esta Sala, cuya competencia funcional queda ceñida a las disposiciones atacadas en alzada de la sentencia de primera instancia.

Por lo que respecta a la concreta participación del Sr. Abelardo, en concepto de autor, en un delito de lesiones imprudentes del art. 152.1.1º del CP, que la magistrada a quo dio por probada, esta Sala, por las razones que se dirán, solo puede avalar sus conclusiones, tanto como las inferencias en que se fundan y que se expresan sobradamente en la sentencia.

Según se extrae de la misma, los elementos fácticos que conducen tal conclusión son los que siguen:

La declaración en juicio oral del acusado contrastó plenamente con la emitida en el sumario y es igualmente contradictoria con la referida en el informe de accidente de trabajo, elaborado por técnico de prevención de riesgos laborales de la Junta de Andalucía (f. 5), a su vez plasmada en el acta de la Inspección de Trabajo (f.11).

En efecto, mientras en la realizada en sede de plenario el acusado declaró que el día de los hechos no llegó a su domicilio, donde tenían lugar las reformas en cuyo contexto se produjo el siniestro, hasta después de acontecido éste; en la declaración sumarial, sin embargo, el acusado había confirmado, en esencia, lo que, según el informe de riesgos laborales referidos, ya había relatado al funcionario correspondiente, esto es, que al tiempo del siniestro tanto él como el Sr. Alexander se hallaban operando en la techumbre del habitáculo en que tuvo lugar el desprendimiento de la misma. Incluso, en tal declaración sumarial, el acusado afirmó haber sugerido 'a Augusto' que viniera otro día para montar la ventana, a lo que éste contestó afirmando que 'no molestaba'.

Esta severa contradicción no fue en absoluto explicada por el acusado cuando se le preguntó expresamente por ella y, por ello resulta particularmente relevante. Ello porque la declaración sumarial, vertida en 2014, fecha mucho más próxima a los hechos, se compadece con lo que el testigo perito firmante del informe de riesgos laborales declaró en sala, cuando se ratificó en aquel informe. Es cierto que este último es, al efecto de tal circunstancia -no de su juicio sobre las causas del siniestro- un mero testigo de referencia, pero la coincidencia entre lo por él consignado y lo que el propio acusado expresó ante el órgano instructor en un momento tan primigenio del proceso, reviste de credibilidad aquella versión.

No debe ignorarse, además, que este relato coincide en parte con el expresado por el Sr. Alexander, que afirmó en plenario que el Sr. Abelardo estaba operando en el tejado en cuestión, aunque negó su propia intervención.

Por otro lado, el visionado de la grabación revela el carácter impreciso y dubitativo de la declaración en juicio oral de Don Abelardo, que quiso dar a entender que carecía del menor conocimiento de la obra, ordenada por su esposa y sin su intervención, lo que no solo no avala el coacusado Don Alexander, sino que resulta además poco creíble siendo que, como él mismo reconoció, habita ese mismo domicilio.

En definitiva, por tanto, aunque no se propuesto testigo que viera al Sr. Abelardo operando en el tejado desprendido sobre la víctima, existe un cúmulo razonable de indicios que revelan que ello fue así, que son oportuna y razonablemente expresados por la magistrada a quo, en términos comprensibles y claros. Todos ellos fueron objeto de prueba directa (el informe de riesgos laborales ratificado por su autor; la declaración sumarial, bajo fe pública judicial; y la propia declaración del acusado, que la magistrada de instancia consideró, con toda lógica, inconsistente y absolutamente opuesta a las anteriores) y a ellos debe sumarse la afirmación del coacusado, que afirmó que el Sr. Abelardo, tal y como éste refirió en su declaración instructora, trabajaba en el tejado en aquel momento.

Contra estas conclusiones, no podemos atribuir eficacia exculpatoria a la declaración de la propia víctima en sede de plenario, pues, aunque éste dijo no haberse apercibido de la presencia del Sr. Abelardo en el domicilio al tiempo del accidente, no pudo tampoco descartar que estuviera allí y afirmó que durante las operaciones de colocación de la ventana él se hallaba en el interior de la techumbre y bajo la misma, que no estaba apuntalada (como nadie ha negado, por otra parte).

Debe añadirse que el recurrente no ha discutido cuantas consideraciones se contienen en la sentencia impugnada al respecto de la falta de aseguramiento de la superficie derrumbada, como tampoco de su consideración como tal impruendencia grave, por lo que éstas han de darse por válidas. Ello, constatada la presencia y trabajos del Sr. Abelardo en la zona devastada conduce, como bien afirma la magistrada sentenciadora, a reputar al mismo autor del hecho, pues éste ejerció su labor sin asegurar la zona ni evitar que terceras personas desarrollaran la suya bajo la misma, a pesar de que, como constató el funcionario experto en riesgos laborales, tanto por escrito como verbalmente en plenario, fue tal no aseguramiento la causa del desprendimiento.

-De la valoración de la prueba de cargo que condujo a la condena del Sr. Alexander.

También en el caso del acusado Sr. Alexander, las inferencias expresadas en la sentencia impugnada resultan atendibles y conformes a la lógica.

Es cierto que, durante su declaración en juicio oral, el acusado trató de desvirtuar cuanto fue sostenido por la acusación al respecto de su relación con la obra realizada en el domicilio de Don Abelardo, afimando que se limitó a procurar a su hermanastra, esposa de aquél, el contacto preciso con el carpintero metálico que debía construir e instalar la ventana en la estancia en que el siniestro tuvo lugar. Sin embargo, como bien se afirma en la sentencia recurrida, esa tesis quedó desvirtuada por el resto de la prueba practicada.

En efecto, la declaración del perjudicado fue, en este punto, clara, consistente y coherente con la que vertió en sede sumarial; y con motivo de ella afirmó que, además de haber ido el día de los hechos a instalar la ventana en cuestión, había acudido, por mandato de Don Íñigo, su jefe, al mismo lugar a colocar ciertos perfiles para la instalación de un techo en el mismo habitáculo, así que como que esa tarea le había sido encomendada a su empresario por el Sr. Alexander quien estuvo con él durante la colocación de los perfiles, tras lo cual, la techumbre solo quedó pendiente de los trabajos precisos de albañilería, de los que debía encargarse el propio Sr. Alexander.

Esta versión de los hechos, además de coincidir con la vertida en la propia declaración sumarial, coincide con lo expuesto por el Sr. Íñigo, que confirmó ambos encargos por parte de Alexander (ventana y perfiles), así como con otros elementos indiciarios. Además, en ella se muestra el papel de éste en las tareas de albañilería realizadas en el domicilio de Abelardo en términos de congruencia con lo que revelan otros fragmentos de la declaración del propio perjudicado, que afirmó que fue Don Alexander quien lo atendió en la casa cuando acudió con la ventana y que mientras él terminaba de instalar la misma, después de haber sido auxiliado por aquél para su atornillado, el mismo Don Alexander se encargaba de los remates de albañilería precisos en la parte exterior, auxiliado de dos peones que el testigo calificó de 'africanos'.

Todo ello evidencia que el Sr. Alexander asumió una labor de efectiva realización de las obras en cuyo contexto se produjo el siniestro y, en particular, la realización del techo que terminó desprendiéndose sobre el operario lesionado. No es preciso, como parece entender la recurrente, que conste acreditado que este acusado realizaba las labores de hormigonado en el mismo instante en que el techo cayó para dar por cierto que las operaciones de techado se efectuaron en efecto por ambos condendos en primera instancia y que lo fueron en el día del accidente, sí como que el Sr. Alexander, como antes se decía del Sr. Abelardo, no adoptó medida alguna tendente al aseguramiento de la estructura y a la seguridad de quien, con toda evidencia, iba a trabajar bajo la misma.

Consecuentemente, no podemos considerar lesionado el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, como tampoco el correlativo principio in dubio pro reo, pues la prueba practicada, valorada en su conjunto, a través de su vinculación lógica, arrojó como resultado inevitable la destrucción de aquella presunción. Y lo hizo, además, después de que por los que resultaron condenados fueran desplegadas todas las armas defensivas a su alcance, sin que se haya alegado la privación ilegítima de alguna de ellas, por lo que es superflua la alegación al respecto contenida en el primer recurso de alegación.

TERCERO.- De la autonomía sustancial entre los delitos objeto de acusación y la corrección jurídica del fallo en este aspecto.

El recurrente Sr. Abelardo atacó la resolución recurrida, también, por considerar que el reproche penal por la comisión de un delito de lesiones imprudente resultaba incompatible con la absolución respecto del delito contra los derechos de los trabajadores por los que los condenados y el tercer acusado venían siéndolo. Por esa causa, el recurrente entendió vulnerado el principio de intervención mínima que es atributo del Derecho Penal.

Sin perjuicio de que este último principio, de trascendencia más clara en el ámbito de lege ferenda, no invita a la inaplicación de tipos penales legalmente comprendidos, sino, en todo caso, a su interpretación restrictiva, esta Sala debe aquí acoger los propios argumentos de la sentencia, que, con precisión y solvencia, refiere los elementos típicos de cada uno de los delitos implicados, deslindando las conductas comprendidas en los mismos y los bienes jurídicos amparados por ellos.

Dado que la recurrente no ha proporcionado argumento jurídico alguno para excluir la tipicidad de la conducta constatada, más allá de apelar a la limitación del uso de la vía penal en beneficio de otras de menor intensidad sancionadora, no es preciso detenernos aquí a valorar la concurrencia de tales elementos típicos, que la sentencia constató; pero sí resulta preciso realizar dos breves manifestaciones al respecto de las superficiales argumentaciones de la recurrente.

En primer lugar, no puede compartirse en absoluto, ni se ofrecen razones para sostenerlo, que la absolución por el delito del art. 316 del CP conlleve la exclusión del delito castigado en el art. 152.1.1º del mismo texto. El primero de esos preceptos tipifica un delito de riesgo, que, como enseña la sentencia 461/19, de 11 de junio, de la sección segunda de la AP de Madrid, entre otras muchas, ' se consuma por el mero hecho de poner en peligro, que ha de ser grave, la vida, salud o integridad física del trabajador, sin que precise la producción de un resultado lesivo, que de ocurrir, llevaría al régimen del concurso ideal, recogido en el artículo 77 del Código Penal'.Y añade:

'Se trata de un tipo penal de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendida como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador derivados de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que, en su caso, merecería calificación independiente, en el que los sujetos activos, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante. Así, la Ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, impone al empresario en su art. 14.2 un deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos '... el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio...', '... el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas...''.

Es, pues, evidente que no solo el bien jurídico protegido es autónomo respecto al que viene a amparar el delito de lesiones, sino que el sujeto agente a que el tipo se refiere viene especificado, como afirmó la sentencia recurrida, por la cualidad de hallarse 'legalmente obligado' a facilitar los medios de seguridad e higiene a que el precepto se refiere y que acota la conducta a tal omisión cuando la misma suponga una infracción de 'las normas de prevención de riesgos laborales'.

La exclusión de la tipicidad del art. 316 del CP por parte de las sentencia impugnada respecto de los dos recurrentes, que no ha sido discutida en los recursos, como es lógico, no impide en modo alguno, por tanto, la subsunción de la conducta imprudente en el art. 152.1.1º del CP.

CUARTO.- Del segundo motivo del recurso interpuesto por el Sr. Alexander. De la impugnación parcial de la indemnización objeto de condena en concepto de responsabilidad civil.

El acusado Sr. Alexander, de forma subsidiaria, combatió finalmente la sentencia de condena en cuanto a la cuantificación de la responsabilidad civil que solidariamente se impuso a condenados; y lo hizo por en cuanto a los siguientes extremos:

1) El perjuicio estético cuantificado, que lo fue en 10.839,57 euros, equivalentes a 13 puntos del baremo para accidentes de tráfico, de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro de vehículos a motor; cifra que fue reputada por la parte recurrente, al entender que de las cicatrices que permanecieron en el cuerpo de la víctima no es predicable un cualidad mayor que la de leve, según las cuantificaciones realizadas por la propia ley en su redacción actual y, que por tanto, debe ser cuantificado en solo tres puntos, que la parte traduce, económicamente, en 2.277,21 euros.

2) Conforme a la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, no procede la aplicación del factor de corrección a las secuelas de perjuicio estético, por lo que la recurrente interesa la minoración de la cifra indemnizatoria en otros 1.083,96 euros.

3) No existe prueba alguna que acredite la concurrencia de una incapacidad parcial del perjudicado, lo que compondría la pertinencia de minorar el importe indemnizatorio en otros 10.000 euros.

De ello resulta que la cifra de condena, a entender de la recurrente, no puede exceder de los 34.377,38 euros.

La acusación particular se opuso expresa y detalladamente a estas razones.

Pues bien, analizaremos cada óbice separadamente.

1.-Del perjuicio estético

Debe adelantarse que la propia sentencia recurrida, en su fundamento de Derecho séptimo, dedicado a la determinación de la responsabilidad civil derivada del delito cometido, decide motivadamente aplicar las reglas del Texto Refundido de la Ley de responsabilidad civil y seguro de vehículos a motor, aprobado por Real Decreto 8/2004, de 29 de octubre, según el baremo correspondiente a la fecha de estabilización lesional, año 2013, aprobado por Resolución de 21 de enero de 2013 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (BOE núm. 26, de 30 de enero). Entendió, así, la resolución ahora combatida que, por tal medio se proporcionaba un criterio de certeza y certidumbre que, obviamente, la juzgadora consideró conforme a la razón y a la realidad social vigente.

Siendo ello así, es claro que un apartamiento específico de las normas expresamente acogidas, a pesar de no resultar vinculantes para asuntos ajenos al estricto de la ley, requeriría de una también específica motivación, que, además, habría de revelar circunstancias justificadas para ese parcial cambio del criterio general que la sentencia anuncia de antemano. Lo contrario conllevaría una intolerable arbitrariedad, por conducir a una decisión carente de la menor lógica e, incluso, con lo propiamente decidido en la misma sentencia ahora impugnada.

Pues bien, siendo ello así, toda vez que el criterio seleccionado por la resolución (y no discutido) es la aplicación del baremo correspondiente al año de estabilidad lesional, que se dice y no se discute, es el año 2013. Ésta es, además, una opción razonable, porque conduce a una cuantificación análoga a la que hubiera correspondido para un accidente de tráfico ocurrido en el mismo año en que el lesionado hubiera resultado con lesiones y perjuicios semejantes.

Si la magistrada, por cierto sin oposición, ha optado, razonablemente, por aplicar el baremo de la ley de responsabilidad civil y seguro de circulación de vehículos a motor de 2013, habrá de acogerse enteramente a los principios y normas entonces vigentes, garantizando así a la víctima el resarcimiento de sus perjuicios en términos equivalentes a los que ha de corresponder a un accidentado por accidente de tráfico.

Ahora bien, sentado este principio, no puede olvidarse que el texto de la LRCSCVM al tiempo de la producción del siniestro y de la posterior estabilidad lesional no contenía un criterio objetivo, ni áun aproximado, para la calificación de las secuelas de perjuicio estético entre los rangos aludidos por la VI, capítula especial, de su Anejo. Por ello, es conforme a la lógica dejarse guiar aquí, de forma orientativa, a los efectos de la determinación de la puntuación oportuna, por lo dispuesto en el art. 102.2 de esa ley, introducido por la Ley 30/2015 ya referida. Si bien, el resultado de ello no coincide, a entender de esta Sala, con lo afirmado por la recurrente en este caso concreto:

En efecto, nótese que, de acuerdo con el informe del médico forense que obra a los folios 73 y 74 de las actuaciones sumariales, al paciente restaron las siguientes secuelas estéticas: una cicatriz a nivel parietal de 1,5 cms; una cicatriz en cara anterior de la rodilla derecha de 13 cms de longitud, paralela al eje; y otra en la izquierda, con las mismas características, aunque algo mayor, de 14 cms. Es claro que estos perjuicios en la apariencia no se acomodan a las características del perjuicio medio recogido en aquel precepto (perjuicio algo más leve que el 'importante', como el que deriva de 'la amputación de más de un dedo de las manos o de los pies, la cojera relevante o las cicatrices especialmente visibles en la zona facial o extensas en otras zonas del cuerpo'). Sin embargo, se trata de cicatrices perfectamente encuadrables en la categoría del perjuicio moderado, que comprende casos ejemplificados en 'cicatrices visibles en zona facial, las cicatrices en otras zonas del cuerpo, la amputación de un dedo de la mano o el pie o la cojera leve'.

En efecto, la primera de las cicatrices referidas se halla en la zona craneal, por tanto relativamente expuesta a la visión, mientras que las otras dos, en la zona anterior de las rodillas, no solo son particularmente largas, sino que afectan a ambas extremidades y se hallan en una zona usualmente expuesta durante largos meses del año, especialmente en un territorio de clima templado, como es Almería. No son, pues, encuadrables en la categoría ligera ('pequeñas cicatrices situadas fuera de la zona facial'), dada su magnitud y generan un deterioro de la imagen del afectado relativamente relevante.

En tal tesitura, la puntuación determinada en sentencia se antoja claramente excesiva, pues constituye el límite inferior del perjuicio medio. Resulta más adecuado determinar dicho perjuicio en el punto intermedio del arco del perjuicio moderado, dada la importancia y número de las cicatrices apreciadas, que afectan a las dos rodillas y a zona parietal, fijándola pues en diez puntos. Siendo así que no se han discutido los elementos para la determinación del valor del punto acogidos en sentencia, la indemnización correspondiente por este concepto deberá quedar minorada y fijada en la cantidad de 8.459,10 euros.

2.- De la incorrecta aplicación del factor de corrección al perjuicio estético.

La sentencia impugnada aplicó a la indemnización por perjuicio estético el facto de corrección por perjuicios económicos previsto, para lesiones permanentes, en la tabla IV del baremo de 2013. Esta Sala no puede compartir ese criterio.

En efecto, el factor de corrección referido no puede aplicarse a este tipo de perjuicios permanentes, como ya sentó la sentencia 485/2013, de 12 de julio, del Tribunal Supremo, en que se afirma que 'tales factores de corrección únicamente están previstos para las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes o incapacidad temporal, siendo así que la regla novena establece que la ponderación de la incidencia que el perjuicio estético tenga sobre las actividades del lesionado ( profesionales y extraprofesionales ) se valorará a través del factor de corrección de la incapacidad permanente, en caso de que resulte para la realización de dichas actividades. La edad y el sexo de la persona lesionada no influyen en la calificación del perjuicio estético ( regla octava), y los conceptos que generan factores de corrección propios de la incapacidad permanente hay que vincularlos a esta situación y no al perjuicio estético, que solo indirectamente determinará su aplicación cuando comporte incapacidad'.

Así lo sostuvo la Sección Primera de esta AP de Almería en sentencia 615/17, de fecha 19 de diciembre; y lo hace también, entre tantas otras, la 313/20, de 11 de marzo, de la Sección Segunda (penal) de la AP de Santa Cruz de Tenerife.

Debe, pues, restarse de la indemnización global de condena este concepto, que se calculó en 1.083,96 euros.

3.- De la ausencia de prueba de concurrencia de incapacidad permanente.

Finalmente, discute también la recurrente la adición al montante indemnizatorio de condena de un factor corrector por incapacidad permanente parcial del herido, conforme a la tabla IV del baremo, que cuantificó en 10.000 euros.

Lo cierto es que no existe prueba cumplida y bastante que justifique una elevación tan sustancial de la indemnización cuantificada, por lo que también este concepto deberá ser suprimido, minorando así el global de la condena. Así, puede observarse que el único documento en que tal incapacidad se hace constar es el informe de reconocimiento médico de la mutua Fremap, de fecha 30 de junio de 2014, que la acusación aportó en fase documental del juicio. Sin embargo, no solo no se hizo la menor mención a tan radical efecto por parte del médico forense en su informe ya mencionado, sino que el referente informe de mutua omite cualquier referencia a la etiología de tal consecuencia física e, incluso, al diagnóstico que la propició.

El informe, magro en detalles diagnósticos, no contiene expresión del método de análisis que condujo a esa conclusión ni fue ratificado ni ampliado en el acto de la vista, por lo que tampoco se conoce la cualidad profesional de la facultativa firmante. Su contraste con el emitido por el médico forense, que no hace referencia alguna a esta incapacidad, resulta determinante para excluir cualquier crédito al primero.

Por ello, debe estimarse también en este punto el recurso, minorando la indemnización objeto de condena en otros 10.000 euros.

Dicha indemnización quedará, pues, fijada en la cifra de 40.732,26 euros, resultante de minorar la determinada en sentencia de instancia en las cifras ya referidas. Esta minoración beneficiará a ambos condenados, por ser su responsabilidad solidaria.

QUINTO.-De conformidad con los art. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Don Abelardo y con ESTIMACIÓN PARCIAL del interpuesto por la representaciones procesale Don Alexander contra la sentencia dictada con fecha 6 de febrero de 2020 por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Almería, en el Procedimiento Abreviado nº 615/17, del que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el pronunciamiento referido a la indemnización concedida a Don Augusto, que, sustituyendo la impuesta en sentencia de instancia, se fija en 40.732,26 euros.

Se mantiene en todo lo demás la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.