Sentencia Penal Nº 179/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 40/2020 de 11 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Procedimiento Abreviado 40/2020

Diligencias Previas núm. 398/2018

Juzgado de Instrucción núm. 6 de Cerdanyola del Vallés

S E N T E N C I A No.

Ilmas e Ilmo Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS D'ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ

Barcelona, a Once de Marzo de dos mil veintiuno.

VISTA, en juicio oral y público, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública, contra el acusado: Germán, nacido el día NUM000-1962, en Lagos-NGA (Nigeria), y domiciliado en Ripollet, representado por la Procuradora Erlisbeth Canoles Medina y asistido de la Letrada Mª Jesús Armijo Solis; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Sra. MONTSERRAT COMAS D'ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se incoó en virtud de atestado policial dando lugar a las Diligencias Previas instruidas por el Juzgado arriba referenciado, en las que el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP, habiendo solicitado la defensa la absolución.

SEGUNDO.- La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que fue registrada con el número antes reseñado, designándose magistrada ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar el día 11-3-2021 con la asistencia del acusado y demás partes procesales que constan en el soporte de grabación del juicio oral.

TERCERO.- Abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por el acusado las peticiones de la acusación, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio del acusado, diversa testifical, pericial documentada y documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.

CUARTO.- Por el Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación elevó a definitivas sus conclusiones provisionales formuladas en su escrito de acusación, con modificación de dos errores fácticos. En el mismo trámite, la defensa del acusado concluyó elevando a definitivas las conclusiones formuladas en su escrito de defensa, dándose la última palabra al acusado y declarándose el juicio visto para sentencia.

Hechos

UNICO.-El acusado Germán, mayor de edad, en situación administrativa regular en España y sin antecedentes penales, el día 13 de diciembre de 2018, sobre las 12:30 horas contactó con Millán en la calle Santa Marcelina de Cerdanyola del Vallés, y le ofreció una papelina de una sustancia que oportunamente analizada resultó ser heroína, recibiéndola éste y entregándole a cambio 25 euros.

El acusado, cuando fue detenido por agentes de los ME que vieron la transacción, tenía en su poder 75 euros fraccionados en 3 billetes de 20 euros, un billete de 10 euros y 5 monedas de 1 euro.

La totalidad de la sustancia incautada arrojó un peso de 0,40 gramos. Tras el análisis pericial se concluyó que la muestra contenía: 6-monoacetilmorfina, acetilcodeina, cafeína, piracetam y heroína con una riqueza del 28% que equivaldría a 0,11 gramos de heroína base.

Esta sustancia tendría un precio aproximado de 19,7 euros en el mercado ilícito.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, penado en el art. 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, siendo de aplicación el subtipo atenuado del segundo párrafo del mismo precepto.

Efectivamente, en el presente caso concurren todos los elementos típicos definitorios del expresado delito como son: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin; b) el objeto material del delito: las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra punitivas. En este caso la sustancia intervenida al acusado era heroína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud; c) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

La Sala II del TS viene considerando como dosis mínima psicoactiva de la heroína, entre 0,75 a 1,25 mgrs ( SSTS 1515/03, 17-11; 622/04, 10-5; 1449/05, 24-2 y Auto 1417/2009 de 17-12-2009). En consecuencia procede desestimar la petición de la defensa realizada en el trámite de informe de que dicha cantidad sea penalmente irrelevante por su mínima cantidad psicoactiva dado que la papelina contenía un peso neto en heroína de 0,11 gramos. La cantidad de estupefaciente transmitida es muy escasa, pero suficiente para reconocerle potencialidad dañina a la salud pública.

Sentada su nocividad, esa cantidad sí debe tomarse como referente a los fines del subtipo atenuado que ha integrado, desde el pasado 23/12/2010, la reforma del Código Penal por L.O. 5/2010 de 22 de junio a modo de segundo párrafo del art. 368, el cual establece que 'los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable',a excepción que concurra alguna de las circunstancias de los arts. 369 bis y 370. La reforma responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad estableciendo penas mas proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

La STS 916/2016, de 2 de diciembre resume la doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo respecto a la configuración del subtipo atenuado como preceptivo cuando concurren las circunstancias de escasa entidad o escasa cantidad. En efecto, dicha doctrina se expone entre otras SSTS 33/2011 de 26 de enero , 482/2011 de 31 de mayo , 542/2011 de 14 de junio , 646/2011 de 16 de junio , 1359/2011 de 15 de diciembre , 193/2012 de 22 de marzo , 397/2012 de 25 de mayo , 506/2012 de 11 de junio , 869/2012 de 31 de octubre , 904/2012 de 27 de noviembre , 97/2013 de 14 de febrero y 270/2013 de 5 de abril o la 46/2015 de 10 de febrero ). En las mismas se considera que el párrafo 2 del artículo 368 CP incorpora un subtipo atenuado, en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente. Una vez constatados estos presupuestos citados, la rebaja penológica es obligada.

En definitiva, el referido precepto incorporado por la LO 5/2010, en palabras de este mismo Tribunal, responde '. ..a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado' ( STS 33/2011 de 26 de enero ).

La STS 873/2012 de 5 de noviembre , resumió la doctrina jurisprudencial sobre este tipo atenuado en los siguientes términos:

1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del Art. 368.2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

En el presente caso, a tenor de la cantidad de sustancia estupefaciente vendida que consta en el relato de hechos probados -una papelina que contenía 0,40 gramos equivalentes a 0,11 gramos de heroína base-, la escasa entidad del hecho -no portaba más sustancias estupefacientes para proceder a su venta- y las circunstancias del autor -carece de antecedentes penales- se cumplen los requisitos jurisprudenciales antes referidos para su aplicación.

SEGUNDO.-Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal vigente. Su participación culpable en el delito que se le imputa no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal, a la vista de las pruebas testificales, periciales y documentales practicadas en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el art. 741 de la Lecrim.

El acusado negó en el plenario que efectuara acto alguno de compraventa de sustancia estupefaciente. Admitió que aquel día se encontraba en el lugar referido y que vio a Millán, porque éste le había llamado con anterioridad para venderle una bicicleta. Que la conversación no duró ni un minuto y Millán se alejó con la bicicleta y al poco tiempo estando con su mujer esperando en la parada del autobús, dos policías le registraron a él y a ella y no encontraron nada, pero se lo llevaron a su oficina. Negó nuevamente haber hecho ningún intercambio de dinero con droga y que tampoco le compró la bicicleta a Millán. Respecto a la nota manuscrita a mano que la policía le ocupó son cifras relacionadas con las ventas de la chatarra a la que se dedica para poder vivir.

Partiendo de tal posición auto exculpatoria, expuesta en ejercicio de su legítimo derecho de defensa, debemos también valorar la prueba de cargo presentada por el Ministerio Fiscal y, específicamente la prueba testifical. En dicho contexto, la jurisprudencia de la Sala II del TS exige que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes. Si además de ello, es plural y las declaraciones prestadas proceden de funcionarios públicos que se hallaban desarrollando las funciones propias de su cargo y, en concreto funciones de vigilancia en la calle de posibles operaciones a pequeña escala de venta de sustancias estupefacientes, conforme a lo previsto en la ley orgánica 2/86 de 3 de marzo y LO 1/92 de seguridad ciudadana, deberán merecer 'a priori' la credibilidad del tribunal a menos que se acredite -cuando menos indiciariamente- que concurren móviles espurios en la citada incriminación, de los que pudiera inferirse intención de perjudicar al acusado. Tales requisitos se cumplen en su totalidad en el presente caso, pues la versión expuesta por el acusado aparece frontalmente contradicha por las declaraciones de los dos Agentes de los Mossos d'Esquadra que intervinieron en su detención.

La Agente con Tip nº NUM001 relató el pase de droga que vieron entre el acusado y un hombre parado con una bicicleta, que llevaba una capucha, y, al ver que el que había recibido la droga, tras entregar dinero al acusado, se marchaba con la bicicleta, tanto ella como su compañero fueron a interceptarlo ocupándole la papelina de heroína tras manifestarles que la había comprado al acusado. Al no conocer al vendedor lo buscaron en la calle encontrándolo en una parada del autobús con su mujer. Respecto a la distancia y lugar desde donde presenciaron el pase, manifestó que desde el coche en el que circulaban de paisano muy cerca de donde se produjo el intercambio. Volvió a relatar que vio el intercambio de dinero con un objeto pequeñito. Tras ocupar la droga que portaba el ciclista a los cinco minutos localizaron el acusado y llamaron a un vehículo logotipado procediendo a hacer un registro ocupando un papel manuscrito a mano. A preguntas de la defensa reiteró que el que llevaba la capucha es el que dio el dinero y que la razón por la que fueron los dos agentes detrás de él es porque la preferencia es primero interceptar la droga al comprador y además siguen un protocolo policial en Cerdanyola de no separarse cuando hay una actuación policial. Afirmó que la distancia del vehículo policial con el lugar donde estaba el acusado y el de la bicicleta era de unos doscientos metros.

El agente con Tip nº NUM002 hizo un relato prácticamente igual. Que se encontraban de servicio vestidos de paisano y que vieron un intercambio de una papelina por dinero desde el interior del vehículo en el que hacían tareas de prevención. Ambas personas miraban para observar lo que sucedía alrededor. 'Vi un trozito blanco y el dinero'.El de la bicicleta huyó y fuimos a interceptarlo comprobando que llevaba una papelina. Después buscaron al vendedor que estaba en la parada de autobús y era la misma persona que minutos antes vieron como le pasaba la droga. Le registraron y solo llevaba dinero fraccionado no droga. Respecto a la distancia manifestó haberlo visto muy cerca -a un metro y medio-. A preguntas de la defensa, tras constatar la contradicción con lo dicho por su otra compañera de que estaban a una distancia de doscientos metros, dio como explicación que al acceder a la calle donde estaban el acusado y el comprador podía haber unos doscientos metros, pero al estar el coche en movimiento se acercaron y vieron la transacción. Ante la pregunta formulada por la defensa del porque no fueron a detener al supuesto vendedor en primer lugar, manifestó que siempre van primero al comprador 'porque si no hay droga no hay delito' y que no se separan cuando van dos policías solos. El que iba en la bicicleta lo conocen por ser un drogadicto del barrio y les dijo que lo acababa de comprar al acusado.

Ambos testigo refirieron que se hizo un acta que consta en el folio 12 donde hicieron constar la papelina ocupada y que ocuparon al acusado 75 euros fraccionados en 3 billetes de 20 euros, un billete de 10 euros y 5 monedas de 1 euro - extremo no cuestionado por el acusado ni su defensa-

Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa renunciaron a la declaración testifical de Millán tras informar el Tribunal que la citación a su domicilio había sido negativa al constar como 'desconocido' y que se habían realizado las oportunas gestiones con la policía para la averiguación del nuevo domicilio sin que todavía se hubiese recibido contestación.

La nota manuscrita a mano ocupada al acusado obrante en el folio 11 no es determinante de que se traten de anotaciones derivadas de una actividad de venta de sustancia estupefaciente. Es posible pero no tenemos la certeza. Sin embargo, tampoco dicha nota avala la versión del acusado de que las anotaciones están referidas a la venta de chatarra a terceras personas y a Millán la venta de una bicicleta. Constatamos que hay varios nombres en esta nota y el de Millán está situado en la parte izquierda -arriba de la hoja- y debajo las cifras '55' y '5' que no se corresponden con una compra de una bicicleta.

La defensa en el informe consideró no creíble las declaraciones de los agentes por haberse contradicho entre ellos, por no ser razonable que fueran a interceptar ambos al de la bicicleta y no al supuesto vendedor, por no ser tampoco razonable que el de la bicicleta saliera corriendo y no el acusado y que al no haber declarado el comprador las declaraciones contradictorias entre los policías y el acusado no pueden ir en detrimento de éste.

A juicio del Tribunal las manifestaciones de los testigos son claras, coincidentes entre sí y aparentemente ajenas a todo ánimo de perjudicarle, pues ni siquiera conocían con anterioridad al detenido. Simplemente se limitan a relatar aquello que presenciaron ' in situ', por lo que deben ser consideradas pruebas de cargo directas, válidas en derecho y de naturaleza inequívocamente incriminatorias, al haber creado convicción en el Tribunal por ser sus declaraciones claras y coincidentes, con la única excepción de la distancia, siendo plausible la explicación dada por el segundo testigo de que su compañera se debió referir a la distancia inicial del vehículo en relación a las dos personas que estaban hablando pero que al estar en movimiento el vehículo la mayor cercanía les permitió ver el intercambio. Consideramos que no es extraño que el ciclista se marchara apresuradamente dado que los testigos policiales afirmaron que ya lo conocen por otras intervenciones y, es lógico pensar que no quería que le interceptasen la papelina comprada.

Por último, manifiesta la defensa que solo el testigo Millán podría haber aclarado lo que pasó. Se ha de recordar que tanto la defensa como la Sra. Fiscal renunciaron a su declaración. Si tan importante era para la defensa podía haber solicitado la suspensión del juicio a fin de saber si era posible policialmente conocer su nuevo paradero. Sin embargo, su no comparecencia en modo alguno desvirtúa las manifestaciones de dos testigos directos de la venta realizada por el acusado. Se ha de recordar la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo a estos efectos. De esta forma en la STS 76/2011, de 23 de febrero, 150/2010 de 5.3, 792/2008 de 4.12, 125/2006 de 14.2, establecen: que no es necesario para desvirtuar la presunción de inocencia complementar elementos incriminatorios con el testimonio de adquirentes de la droga porque 'estos suelen negarse a identificar a sus proveedores por el temor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'.

El informe pericial técnico de la sustancia estupefaciente y emitido por la Unitat Central de Laboratori Quimic de Mossos d'Esquadra que consta unido a los folios 41 a 45, acredita que la sustancia ocupada es heroína con el peso y pureza que consta en los hechos probados. De acuerdo con la Jurisprudencia sobre la validez de la prueba pericial documentada recogida en el Acuerdo de Sala General del 21 de mayo de 1999 y en desarrollo del mismo las SSTS de 5 de junio de 2000 y 19 de febrero de 2003, las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los gabinetes y laboratorios oficiales propician la validez prima faciede esos dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación el Juicio oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso deben ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria. En el presente caso el informe pericial no fue impugnado por la defensa del acusado.

Por todo ello procede concluir que los elementos probatorios directos e indiciarios analizados constituyen prueba de cargo suficiente y necesaria para proceder a la condena del acusado.

TERCERO.- No concurre en el acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Conforme a lo previsto en el art. 66.1-6ª CP, no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, se impondrá la pena dentro de los límites de un año y seis meses a tres años de prisión, tras rebajar un grado la pena de tres a seis años de prisión del art. 368 CP, imponiendo la mínima de un año y seis meses a la vista de que únicamente se transmitió una papelina con escasa cantidad de droga, no portar otras para la venta a otros y carecer de antecedentes penales.

En cuanto al valor de la droga y ante la ilicitud en que se desarrollan las ventas de sustancias ilícitas, la STS 94/2013, de 12 de febrero, recordando la 889/2008, de 17 de Diciembre, reconoce y la de 2.12.2010, ratifica, determina que la concreción de la pena de multa no está exenta de dificultades, ofreciendo diversas soluciones para su determinación, entre las que se incluye la referencia a la página web http://www.pnsd.msc.es/home.htm, correspondiente al Observatorio español sobre Drogas del Plan Nacional sobre la Droga, ubicado en el Ministerio de Sanidad y Consumo. En esta misma línea, la STS nº 354/2007, de 27 de Abril, admite como presupuesto habitual para la fijación de la multa la referencia al informe sobre valores de venta en el mercado ilícito.

Respecto a la multa en los casos del segundo párrafo del art. 368 -subtipo atenuado de escasa entidad- debe ser rebajada también en un grado ( STS 82/2012, de 16-2-2012). En efecto, pese a la ausencia de una específica regla general, el Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS en su Acuerdo de 22 de julio del 2008 sentó como criterio la degradabilidad de las multas proporcionales aplicando por analogía las reglas de las otras penas ( art. 70. 1.2º CP). Es una analogía in bonam partem ( STS 1020/2013, de 17-12-2013). Por ello debe rebajarse la multa solicitada por el Ministerio Fiscal y, siendo el valor de la droga vendida el de 19,7 euros, en la mitad de esta cantidad, es decir 9 euros, con arresto sustitutorio de un día en caso de impago.

QUINTO.- La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la Lecrim.

SEXTO.- Por imperativo legal del art. 127 en relación con el 374 del Código Penal, deberá decretarse el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido, con ulterior destrucción de la misma, e ingreso en el Tesoro Público, tal y como solicita el Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOSal acusado Germán, como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, subtipo atenuado de escasa entidad, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de UN AÑO y SEIS MESES de PRISIÓNcon multa de nueve euros, (9 €)con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago de la multa, así como al abono de las costas procesales causadas.

Decretamos el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida, del dinero ocupado y demás efectos, a los cuales se dará el destino legal, es decir, destrucción de la droga y transferencia al Tesoro Público del dinero .

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el plazo de DIEZ DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.-Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. Yo la Letrada de la Administración de Justicia. DOY FE.