Sentencia Penal Nº 179/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 94/2020 de 24 de Mayo de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 62

Fax: 928 42 97 77

Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000094/2020

NIG: 3501741220190005682

Resolución:Sentencia 000179/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0001195/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Puerto del Rosario

Investigado: Carmelo; Abogado: Chouhayda Beneyto Malki; Procurador: Jorge Cantero Brosa

Interviniente: Centro Penitenciario Arrecife de Lanzarote; Abogado: Centro Penitenciario Arrecife de Lanzarote

Denunciante: Ana; Abogado: Domingo Garcia Hernandez; Procurador: Alicia Marrero Pulido

Denunciante: Colegio de Procuradores de Las Palmas de G.C.; Abogado: Ilustre Colegio de Procuradores de Las Palmas

Acusado: Centro Penitenciario Las Palmas; Abogado: Centro Penitenciario Las Palmas

SENTENCIA

Ilmos Sres:

Presidente:

D. José Luis Goizueta Adame

Magistrados:

Dª. Pilar Verástegui Hernández

Dª. María Belén Sánchez Pérez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de mayo de 2021.

Visto en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, el Sumario número 1.195 de 2019, de que dimana este Rollo número 94 de 2020, seguido por delito de Asesinato intentado y Agresión Sexual, contra D. Carmelo, nacido el NUM000 de 1990, hijo de Gonzalo y Enma, natural de Venzuela, con NIE núm. NUM001, y en prisión provisonal por esta causa desde el 28 de septiembre de 2019, representado por el procurador D. Jorge Cantero Brosa y defendido por la abogada Dª. Chouhayda Beneyto Malki, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal como acusación pública, y como acusación particular Dª. Ana, representada por la procuradora Dª. Alicia Marrero Pulido y asistida del abogado D. Domingo García Hernández, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Goizueta Adame.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato intentado previsto y penado en los artículos 138, 139 y 16 del Código Penal, y otro delito de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de parentesco prevista en el art. 23 CP, y agravante de género prevista en el art. 22.4º CP.. Solicitando que se le impusieran al acusado por el primer delito la pena de de 14 años y 11 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena privativa de libertad y la prohibición de comunicarse con Ana por cualquier medio de comunicación, medio informático o telemático asi como aproximarse a ella a una distancia inferior de 1 km respecto de su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro lugar frecuentado por ella durante 24 años.

Y por el segundo delito la pena de 12 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el período de la condena privativa de libertad, 10 años de libertad vigilada articulada a través de la prohibición de comunicarse con Ana por cualquier medio de comunicación, medio informático o telemático asi como aproximarse a ella a una distancia inferior de 1 km respecto de su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro lugar frecuentado por ella y la obligación de someterse a la programas de educación sexual, y conforme al art. 57 CP, la prohibición de comunicarse con Ana por cualquier medio de comunicación, medio informático o telemático asi como aproximarse a ella a una distancia inferior de 1 km respecto de su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro lugar frecuentado por ella durante 20 años. Con imposición de las costas.

La acusación particular calificó en el mismo sentido que el Ministerio fiscal solicitando las mismas penas, y además que, en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizara a Dª. Ana en la cantidad de 17.915 euros por las lesiones,y 12.000 euros por los daños morales y psicológicos sufridos.

SEGUNDO.- La defensa interesa la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

PRIMERO: El procesado Carmelo, mayor de edad y sin antecedentes penales, ha mantenido una relación sentimental con Ana durante un año y medio sin que haya hijos en común.

En la madrugada del 28 de septiembre de 2019 tras haber salido ambos de fiesta y hallándose sobre las 05:55 horas en el domicilio donde convivían sito en c/ Guanarteme, Puerto del Rosario el procesado requirió a Ana, quien sufría una importante intoxicación etílica, para mantener relaciones sexuales a lo que ella se negó, comenzando una discusión.

En el transcurso de la discusión, el acusado empujó a Ana sobre la cama y le quitó la ropa con violencia, movido por el impulso de querer mantener relaciones sexuales. A partir de este momento la víctima pierde la conciencia, procediendo el acusado a penetrarla por vía vaginal y a restregar su pene por la cara. A continuación el acusado Carmelo, agarró por el cuello a Ana y comenzó a apretarlo fuertemente con el ánimo de acabar con su vida, despertando Ana al no poder respirar, comenzando a forcejear con el acusado, quienle colocó una almohada en el rostro con el fin de asfixiarla, introduciéndole asimismo una manta en la boca tapándole la nariz, todo ello al tiempo que profería las siguientes expresiones: 'por favor muérete, por qué no te mueres'. Ana forcejeaba con su agresor, pidiéndole que no la matara, a lo que aquel le decía 'te mato'. En un momento dado Ana mordió fuertemente un dedo del procesado, comenzando este a propinarle puñetazos en la cara y el resto del cuerpo. Mientras era golpeada, fingió Ana haber perdido el sentido no sin antes tocarse el oído como si hubiese algún ruido en la calle, instante en que Carmelo fue a asomarse a ver qué ocurría, activando Ana el botón del pánico de la alarma que tenía instalada en casa.

El procesado, lejos de cesar en su empeño, se dirigió a Ana para seguir tocándole, diciéndole esta que ella era la culpable de lo que estaba sucediendo, que le quería y que la dejara, cuando el procesado comenzó a susurrarle 'te voy a matar'. A continuación sintieron la llegada de un coche policial, asomándose Ana a la ventana gritando 'auxilio me va a matar'.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo relatado, Ana sufrió las siguientes lesiones:

- Derrame conjuntival intenso en ambos ojos, siendo más intenso en el ojo izquierdo, con fotofobia.

- Hematoma intenso en ambos ojos, sobre todo abarcando a párpados inferiores. Edema en párpados superiores.

- Eritema en cuello con zonas de erosiones provocada por uñas.

- Hematomas en labio inferior y superior.

-Dolor intenso en arcadas dentarias.

- Ligero eritema en punta de nariz.

- Hematoma en fase de resolución en la zona pectoral derecha.

- Hematoma de 11 por 10 en la región posterior, tercio medio e inferior del brazo derecho (mordedura apreciada el día de los hechos por la Dra Agueda).

- Hematoma digital en la región del tercio medio posterior del mismo brazo.

- Hematoma en la región posterior del tercio inferior del brazo izquierdo.

- Hematoma digital en el pliegue glúteo derecho.

- Hematoma digital en la región media posterior del muslo derecho.

- Hematoma de 5 cm ( borde externo ) en la región inferior y anterior del muslo izquierdo.

- Hematoma de 7 cm en la región anterior interna del muslo ipsilateral.

- Hematoma en tercera falange del tercer dedo de la mano derecha.

No precisó tratamiento médico o quirúrgico tras la primera asistencia facultativa. Requirió para su curación 30 días durante los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de asesinato intentado penado en el artículo 139.1º y 16 del Código Penal y un delito agresión sexual por vía vaginal penado en los artículos 178 y 179, también del Código Penal.

Sobre la realización de los hechos por parte del acusado y que se desarrollaron del modo descrito, no alberga dudas el Tribunal, pues así se desprende del conjunto la prueba practicada en el juicio oral consistente en el reconocimiento parcial de los hechos por parte del acusado, el testimonio inculpatorio de la víctima de tales hechos, prestado en sede judicial con todas las garantías, ademas de la prueba testifical, documental y pericial. La declaración de Ana, tanto en el plenario como en fase sumarial que ratificó, fue clara y contundente, constituyendo prueba directa de cargo con capacidad para enervar la presunción de inocencia, con base en la apreciación directa que preside la práctica de dicha prueba personal, con la inmediación del Tribunal, lo que permitió percibir la emoción y el grave sufrimiento producido por los hechos que relataba, con absoluta credibilidad y veracidad, reuniendo dicho testimonio, todos y cada uno de los parámetros que la doctrina jurisprudencial, por su contundencia, reiteración y falta de resentimiento que pueda enturbiar la verosimilitud, al margen de que se corroboró mediante otras pruebas como la testifical y las periciales que la adveran aún más si cabe.

La víctima Ana manfiestó que cuando llegaron al domicilio común la madrugada del día 28 de septiembre de 2019, tras haber estado toda la noche en distintos locales consumiendo bebidas alcohólicas, con insistencia del acusado para que ella bebiera más de lo habitual, Carmelo le propuso mantener relaciones sexuales, negándose Ana, enfandándose entonces el acusado, quien empujó a Ana sobre la cama y con violencia le quitó la ropa. En su narración la víctima manifiesta que de repente sintió que no podía respirar, comprobando que el acusado la estaba estrangulando con las manos, que también le puso una almohada en la cara y le introdujo una manta en la boca tapándole la nariz, a la vez que le decía; 'muérete, por que no te mueres'. Manifestó que no podía respirar y sintió que iba a morir, logrando que el acusado cesara en su intento de asfixiarla cuando le mordió un dedo con mucha fuerza, reaccionando el acusado propinándole puñetazos en la cara y por todo el cuerpo.

El testimonio de Ana ha resultado absolutamente creíble al Tribunal, gozando de todas y cada una de las notas que la jurisprudencia ha señalado para que, esta prueba, que suele ser la única en este tipo de delitos, pueda desvirtuar la presunción de inocencia ( STS 05/02/2001, por todas). Como pruebas que corroboran la declaración de la víctima contamos con la de los agentes de policía que cuando acudieron al domicilio tras la alarma, vieron a Ana asomada a la ventana gritando: 'auxilo que me mata', presentando claros síntomas de haber sido golpeada, abriéndoles la puerta el acusado con la camiseta ensangrentada. Por otro lado los informes forenses (folios 37 a 38 y 69 a 74) observaron en Ana entre otras lesiones, un derrame conjuntival intenso en ambos ojos, que según el propio médico forense se produjo por la falta de oxígeno que sufrió en el estrangulamiento. Se apreció también un eritema alrededor del cuello en forma de estrangulamiento, con zonas de erosión provocada por uñas, afirmando el forense que era una muestra clara de que alguien le había apretado el cuello fuertemente con las manos, asímismo se apreciaron lesiones en la boca y dolor intenso en las arcadas dentarias, consecuencia de haber sufrido una fuerte presión en la boca, lo que se correspondería con el taponamiento de esta con la almohada y la introducción de la manta.

Por su parte el acusado solo reconoce un forcejeo con Ana, que esta le mordió un dedo con mucha fuerza, admitiendo ser el autor de las lesiones que aquella presentaba, pero negando el estrangulamiento y una relación sexual no consentida.

SEGUNDO: Que el hecho de que el acusado tenía intención de acabar con la vida de la víctima, cuando con ambas manos le rodeó el cuello y lo apretó despertando Ana al notar la falta de oxígeno, y que al no lograrlo pusiera una almohada sobre la cara de aquella e incluso le introdujera una manta en la boca y le tapara la naríz, a la vez que le gritaba muérete, a nuestro entender queda fuera de toda duda puesto que el medio empleado para agredir a la víctima, unido a la forma de uso del mismo, no puede tener otro destino que el de provocarle la muerte por la imposibilidad de respirar. Ninguna lesión se puede pretender causar mediante el estrangulamiento. Este es un medio hábil, apto y eficaz para provocar la muerte de una persona, junto a ello el acusado profiere amenazas de muerte contra Ana.

Como dice la STS de 2 de diciembre de 2009. 'Existe tentativa cuando se advierte la falta de algún elemento del tipo objetivo, pues el subjetivo no difiere de la consumación (debe incluirse el dolo eventual), y podemos hablar de acabada o inacabada según el resultado pueda producirse sin mayores actuaciones por parte del autor (acabada) o cuando éste no ha ejecutado todos los actos que según su plan debía realizar para producir el resultado y objetivamente desaparece el peligro de que se produzca. Siendo ello así, objetivamente la tentativa será acabada cuando el plan del autor para la producción del resultado es idóneo o racional , es decir, no depende sólo de su propia idea o imaginación, sino que es constatable objetivamente la relación de causalidad (véase STS nº 657/2007, de 21 de junio ). En otras palabras, la tentativa será acabada, cuando los actos realizados, los instrumentos utilizados y la mecánica comisiva hubieran podido producir objetivamente el resultado perseguido según el plan del autor.

No debe olvidar que el art. 16 del C. Penal de 1.995 ha redefinido la tentativa, añadiendo la expresión ' objetivamente ' ('practicando todos o parte de los actos que objetivamente debería producir el resultado'). Objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, 'objetivamente' considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.'

En nuestro caso como hemos visto, el acusado ejecutó todos los actos precisos para causar la muerte de la víctima por asfixia, y el que no lo consiguiera se debió a circunstancias ajenas a él.

Además concurre la alevosía que convierte el homicidio en asesinato, y mas concretamente la alevosía por desvalimiento, en que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier posibilidad de defensa. Como se señala en la Sentencia del T.S. de 24.9.2003, la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa.. ',...en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes' y que concluye afirmando, lo que es aplicable al caso que nos ocupa, que una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.)'.

En el caso presente, la víctima narra que despierta al no poder respirar, abre los ojos y comprueba que el acusado está encima de ella apretándole el cuello con ambas manos, y ahí empieza su resistencia llevando al acusado a emplear la almohada para taparle la cara y a introducirle una manta en la boca tapándole la naríz, no logrando finalmente su propósito por la eficaz de defensa de la víctima, tal y como vimos antes. En definitiva, estando la víctima privada de sentido el acusado trata de acabar con su vida en la forma descrita, con lo que la concurrencia de la alevosía es evidente.

TERCERO: Respecto del delito de agresión sexual con penetración vaginal, concurre en la conducta observada por el acusado todos y cada uno de los requisitos del delito de violación, a saber:

a) Una acción lúbrica consistente en el acceso vaginal, anal o bucal del sujeto pasivo, en este caso vaginal.

b) La presencia de violencia o intimidación en la víctima.

c) La ausencia de consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo de elegir y practicar la opción sexual que prefiera en cada momento, sin más limitación que el obligado respeto a la libertad ajena de la víctima.

La violencia que exige el artículo 178 del CP no tiene que ser irresistible y se cumple con el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima con una imposición material, más o menos intensa, con fuerza eficaz para vencer la oposición de la perjudicada, habiéndose estimado como tal por jurisprudencia, entre otras, 'forcejeó', 'la sujetó', 'se abalanzó y a la fuerza la llevó hasta un muro próximo' ( SS. 13 de marzo y 17 de julio de 2000) y, en general, cuando la víctima se ve obligada a soportar en su cuerpo los actos no consentidos (S. 8 de febrero de 1999). El forcejeo con la víctima u otras acciones análogas que denoten comportamientos físicos claramente dirigidos a doblegar su voluntad, constituyen violencia apta para perfeccionar la agresión sexual ( S.T.S. 409/2000, de 13 de marzo). El 'modus operandi', consistente en el empleo de violencia o intimidación, se concretará normalmente, en la primera modalidad, en el empleo de una fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( STS. de 17 de julio de 2001), y, en la segunda, en la amenaza de causar algún mal a la víctima que sea suficiente para paralizar o inhibir la normal resistencia de la misma. Respecto de la intimidación, es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima para lesionar, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado, constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresión sexual. La intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS. de 6 de febrerode 2006)

En el caso que nos ocupa existió la penetración vaginal, y lo que determina la calificación como agresión sexual, es la violencia e intimidación empleada para lograr sus propósitos y doblegar la voluntad de su víctima, el acusado tras la negativa expresa de Ana a mantener relaciones sexuales, empuja a esta sobre la cama y con violencia le despoja de su ropa. Es cierto que la víctima manifestó no haber sido consciente de la penetración, pues esta se produjo tras quitarle el acusado la ropa con fuerza, y tras esto, lo siguiente que recuerda es el intento de estrangulamiento. La prueba de cargo que acredita sin ninguna duda la agresión sexual, es la grabación del teléfono móvil del acusado, que se reprodujo en el acto del juicio oral, y donde aparece este penetrando a la víctima por vía vaginal y pasando su pene por la cara de aquella, estando esta inconsciente, y sin que aún se le apreciaran las lesiones de la cara que sí aparecen en grabaciones de minutos después. No descartamos que se produjeran otros episodios de ataque sexual de los que tampoco fue consciente Ana. Por último, hemos entendido que existió violencia, pues si bien en la prueba definitiva que acredita la violación, la grabación audio-visual de la misma, aparece la víctima privada de sentido en parte seguramente debido a su intoxicación etílica, lo cierto es que el agresor le empujó sobre la cama y le despojó de su ropa con violencia, por lo que precisó de esta para conseguir sus propósitos.

La prueba de este delito es la declaración de Ana, narrando los momentos inmediatamente anteriores a la penetración, y la grabación de la violación, que constituye prueba clara de que contrariamente lo sostenido por el acusado, la relación sexual en ningún caso fue consentida.

En cuanto al elemento subjetivo, conformado por el ánimo lúbrico o libidinoso, resulta suficientemente acreditado por el propio tipo de relación sexual que el acusado mantuvo con su víctima, ya que ninguna otra finalidad puede pretenderse con esos tipos de conductas.

CUARTO.- El principio de presunción de inocencia que el artículo 24 de la Constitución garantiza, impone la exigencia de que, frente a cualquier acusación haya de partirse inexcusablemente de presumir inocente al acusado. Esta presunción, naturalmente, no es inconmovible, sino que es susceptible de prueba en contrario, y tal prueba, que ha de recaer sobre la existencia y realidad de hechos, cuales son los que sean mantenidos en la acusación y la participación en ellos del acusado, han de ser obtenidas en condiciones tales que hayan permitido la inmediación con las mismas por parte del juzgador, y la posibilidad efectiva de ser contradichas por el acusado, y no podrán proceder ni directa ni indirectamente de violación alguna de derechos o libertades fundamentales y, en fin, habrán de ser valoradas por el tribunal con criterios de lógica y experiencia que se expresen suficientemente en la motivación preceptiva de la resolución judicial que se dicte( STS 81/2003, de 29 de enero)

La presunción de inocencia, como bien se sabe y resulta de conocida jurisprudencia (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero) confiere el derecho a no ser condenado sino en virtud de prueba válidamente obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admisibles), que, además, haya sido racionalmente valorada de forma expresa y motivada en la sentencia.

El derecho a la presunción constitucional de inocencia exige que todos aquellos elementos fácticos integradores del tipo delictivo que no hayan sido voluntariamente admitidos por el acusado y su defensa se acrediten debidamente en el juicio oral por la acusación mediante una prueba de cargo suficiente practicada en forma contradictoria y con todas las garantías ( STS 314/2003 de 7 de marzo). Y en este caso, tal y como vimos antes, hemos contado con sobrada prueba para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado, habiéndose asimismo acreditado la concurrencia de todos los elementos de los delitos objeto de acusación.

QUINTO.- De dichos delitos es autor el acusado, por su participación directa y voluntaria en la ejecución de los hechos.

En la realización de los delitos de asesinato intentado y agresión sexual ha concurrido la circunstancia agravante de parentesco, del artículo 23 del CP, pues el acusado y la víctima, en el momento de los hechos mantenían una relación de noviazgo con convivencia. Concurre la circunstancia objetivable basada en la convivencia, sin exigirse vínculo alguno de afectividad subjetiva en la relación de pareja, ya que ello haría ineficaz la aplicación de la misma si se exigiera la prueba del afecto entre autor del delito y su víctima por no formar parte de la esencia de la agravación por su naturaleza puramente objetiva basada exclusivamente en la relación entre las partes y en la convivencia. En definitiva y como dice al STS 59/2013 de 1 de febrero, concurre dicha agravante cuando se da el elemento objetivo de la relación de pareja estable, actual o pasada, y el delito de que se trata tiene lugar como consecuencia del marco o círculo de dichas relaciones o comunidad de vida, aunque se haya roto.

En el caso presente tanto el acusado, que manifestó ser la pareja de la víctima desde hacía un año y medio, como la propia víctima, reconocieron que existía una relación afectiva estable con convivencia, sucediendo los hechos en el domicilio que compartían.

En cuanto a la agravante de género, viene recogidaen el artículo 22 del Código Penal, que establece: 'Son circunstancias agravantes: 4º. Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad.'

La STS 565/2018, de 19 de noviembre, que admitie la compatibilidad de ambas agravantes de parentesco y de género, lleva a cabo un amplio estudio sobre la aplicación de esta agravante diciendo: 'Es evidente que el fundamento de las agravaciones recogidas en este apartado 4º reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior.

Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la agravante de género.'

'...esta situación de 'sometimiento continuado' del agresor sobre la víctima le lleva a anular su voluntad, que es el fin directo de la reiteración de actos que tiene el desenlace final con la tentativa de homicidio, y aparecen conectados todos los hechos declarados probados en ese ambiente de dominación y machismo del acusado que conforma todos los actos delictivos bajo la estigmatización que provoca en los sentimientos de la víctima y que se desarrolla en la ejecución de actos tendentes a conseguir la posesión física e intelectual por el sujeto autor del delito hacia la víctima y doblegar su voluntad para quedar sometida a la del ahora recurrente.' Y sigue diciendo: 'En suma, y como dice la doctrina más autorizada, la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad.'

En el caso presente no apreciamos, por no haberse, acreditado, que en la relación del acuado y la víctima haya existido sometimiento alguno, ni que el ataque se haya producido por el mero hecho de ser mujer.

SEXTO.- Respecto de la pena, centrándonos en primer lugar en el delito de asesinato en grado de tentativa, partiendo de la pena tipo prevista para el delito consumado, prisión de quince a veinte años, la misma deberá ser rebajada en uno o dos grados en atención, art. 62, al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

Como ya dijimos, para nosotros la tentativa de asesinato es acabada. Por tanto el acusado, en cuanto al grado de ejecución, llevó a cabo todos los actos precisos para causar la muerte a la víctima, comenzando el ataque cuando esta estaba inconsciente, no logrando su propósito solamente por la actitud defensiva de Ana al morder el dedo de su agresor. Además su conducta es evidentemente peligrosa, pues a diferencia de lo que sucede en otro tipo de agresiones, por ejemplo con armas blancas, en las que el golpe se puede dirigir a zonas no vitales y, en definitiva, el autor puede controlar, de alguna forma, si el resultado mortal se produce o no, en el estrangulamiento no existe forma de conocer la línea a partir de la cual se produce la muerte. No es posible controlar el que a partir de cierto punto el resultado fatal no se produce porque ese punto de inflexión no es evidente y no es igual en todas las personas. El peligro de su conducta fue evidente pues no solo apretó con las manos el cuello de su víctima, sino que trató de asfixiarla con una almohada e incluso introduciendo una manta en la boca y tapándole la nariz, no cejando en su empeño hasta que el dolor por la mordedura en el dedo, causándole una herida en el mismo según el informe médico, le hizo soltar a la víctima. Por ello entendemos que la pena debe ser rebajada en un solo grado, prisión de siete años y seis meses a prisión de catorce años, once meses y veintinueve días, y dentro de esta había de establecerse la pena en su mitad superior, al concurrir una agravante, inclinándonos por el mínimo de 10 años y nueve meses de prisión, e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo.

Y respecto a la agresión sexual del artículo 179 del CP, que determina una pena de 6 a 12 años de prisión., en virtud de lo dispuesto en el artículo 66.1.3ª del CP, 3ª, que dispone: Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito, mitad superior que abarca desde los nueve a los doce años, decantándonos por la imposición de nueve años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

Con arreglo al artículo 57 del Código Penal, procede imponer al acusado respecto del primer delito la prohibición de aproximarse durante 12 años, y 10 años respecto del segundo delito, a menos de 500 metros de Ana, en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, y de cualquier otro que frecuente, y la de prohibición de comunicarse con Ana, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por los mismos tiempos.

Además y en base a las previsiones del artículo 192, con arreglo a lo interesado por la acusación, por el delito de abuso sexual por el que ha sido condenado se debe imponer al acusado la medida de seguridad de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad con una duración de cinco años, cuya concreción se llevará a cabo de acuerdo con las previsiones del artículo 106 del Código Penal.

SÉPTIMO.- Tal y como prevé el artículo 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

El Tribunal Supremo, en la Sentencia 11/2016 de 21 de enero, viene a concretar que la existencia y cuantificación de la responsabilidad civil, corresponden al tribunal de instancia, cuyo criterio y decisión, como tribunal ante el que se practicó toda la prueba, debe ser, en principio aceptado por las instancias superiores, siempre que se fundamente su existencia y cuantía , es decir, que tenga la necesaria motivación exigible a todos los pronunciamientos que integran el fallo, y por lo tanto, que se sitúe extramuros de toda arbitrariedad tanto por ausencia de motivación como por fijar cantidades desmesuradas y/o desproporcionadas, o cuando rebasen las solicitudes de las partes concernidas. El daño moral, por su propia naturaleza carece de una determinación precisa, y por ello, la existencia y cuantificación del daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de la reparación del daño producido en la esfera moral por la ofensa delictiva, atendiendo especialmente a la naturaleza y gravedad del hecho y al dolor moral producido en las personas. ( SSTS 915/2010 ; 562/2013 ; 684/2013 o 799/2013).

En relación con el daño moral. la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2004 , establece que 'la existencia de daños morales para la persona víctima de un delito de agresión sexual, es, en principio, una consecuencia inherente a dicho tipo delictivo, y, por ende, demanda el consiguiente resarcimiento'.

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2003 refiere que 'en relación con la acreditación y prueba del daño moral, esta Sala viene entendiendo que los daños morales no precisan su acreditación, dado su contenido inmaterial, ya que derivan directamente de la acción determinante del daño moral'.

En el caso presente, si bien en fase de instrucción la víctima renunció a la posible indemnización que pudiera corresponderle, en el plenario sí reclamó ser indemnizada. La cuantía por las lesiones no puede ascender a lo solicitado, pues estas requirieron una sola asistencia facultativa para su curación, tardando 30 días en ello, durante los cuales estuvo la víctima impedida para sus ocupaciones habituales, con lo que entendemos que la cantidad correcta debe ser la de 1.000 euros por las lesiones, y 12.000 euros por las alteraciones psicológicas sufridas, cantidades que devengarán el interés legal.

OCTAVO.- Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, como dispone el artículo 123 y siguientes del Código Penal, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en cumplimiento de lo ordenado por la Constitución Española,

Fallo

Que condenamos al acusado Carmelo, como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato intentado, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco, a la pena de DIEZ AÑOS y NUEVE MESES de PRISIÓN, e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo así como la prohibición de aproximarse durante 12 años, a menos de 500 metros de Ana, en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, y de cualquier otro que frecuente, y la de prohibición de comunicarse con Ana, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por el mismo tiempo de 12 años.

Y condenamos al acusado Carmelo, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, ya definido, con la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de parentesco, a la pena de NUEVE AÑOS de PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, así como la prohibición de aproximarse durante 10 años, a menos de 500 metros de Ana, en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, y de cualquier otro que frecuente, y la de prohibición de comunicarse con Ana, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por el mismo tiempo de 10 años.

Además imponemos al acusado la medida de seguridad de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad con una duración de cinco años, cuya concreción se llevará a cabo de acuerdo con las previsiones del artículo 106 del Código Penal.

Se imponen al acusado las costas procesales.

Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal la obligación al acusado de indemnizar a Ana, en la cantidad de 13.000 euros, más los intereses legales.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará a Carmelo, todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.