Sentencia Penal Nº 18/1998, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 45/1997 de 06 de Marzo de 1998

Encabezamiento

SENTENCIA PENAL NÚM: 18/98.- (Ap. P. Abrev.)

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE

DON JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

DON MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO

DON EUGENIO LÓPEZ LÓPEZ

En la Ciudad de Soria, a seis de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.

La Iltma. Audiencia Provincial de Soria, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación núm: 45/97, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria, en el Procedimiento Abreviado núm: 133/97 , seguido por un delito de intrusismo.

Han sido partes:

Apelantes.- COLEGIO NACIONAL DE ÓPTICOS, representado por el Procurador Sr. Palacios Belarroa y asistido por el Letrado Sr. Arranz Muñecas.

EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Apelado.- Sergio , representado por la Procuradora Sra. Martínez García y defendido por el letrado Sr. De María Diges.

Es Ponente en esta causa el Iltmo. Sr. Magistrado Don MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm: 1 de Soria, tramitó las Diligencias Previas núm: 595/96, que una vez conclusas y formalizado el trámite intermedio de presentación de escritos de acusación, apertura de juicio oral y escritos de defensa, se elevaron al Juzgado de lo Penal recayendo sentencia de fecha 6 de Noviembre de 1.997 que contiene los hechos probados del temor literal siguiente: " Sergio , que no se halla en la posesión de título de óptico ni de oftalmólogo ni la de médico en el mes de junio de 1.996, estuvo en la provincia de Soria, ejercitando su negocio de venta ambulante, para la sí tiene licencia, y paga los correspondientes impuestos administrativos, hasta la fecha de 3 de Octubre de 1.997, en que se dio voluntariamente de baja. Realizando dicha actividad procedió a la venta de gafas de sol sin graduar y de gafas de sol para corrección de defectos visuales, concretamente de vista cansada, con los cristales ya montados, y con la misma potencia dióptrica para ambos ojos, y por tanto con la misma corrección en ambos; cristales. En fecha de 10 de Junio estuvo en Ucero, donde vendió unas gafas, en Valdeavellano de Ucero donde no vendió ninguna, en San Leonardo de Yagüe, el día 12, donde vendió dos gafas, el día 13 en Fuentearmegil, donde no fue autorizado por el Alcalde a realizar dicha venta, el día 14 en Alcubilla de Avellaneda, donde vendió unas gafas, el día 17 en Santa María de las Hoyas, donde no realizó ninguna venta, el día 20 en Cabrejas del Pinar, donde vendió dos gafas, y el día 21 en Vinuesa, donde vendió dos gafas, concretamente a Carlos Jesús , unas gafas graduadas para vista cansada, por el precio de 5.300 pesetas, y de unas gafas de sol por las que pagó 8.700 pesetas, éstas sin graduar. Para realizar estas ventas;, el acusado colocaba un cartel en el hogar del pensionista donde indicaba textualmente lo siguiente: "Atención señora/caballero. Si necesita gafas de vista cansada graduada por especialistas, hoy tiene la oportunidad de conseguirlo sólo por 5.300 pesetas. Para jubilados y tercera edad ver la vista gratis en el Hogar del Pensionista, de 11 a 1 hora. Acudiendo a dicha hora a la cita concertada, donde sin anunciar a las personas que venían que no tenía título de óptico ni de oftalmólogo, ni afirmar que lo poseía, procedía a recomendar uno u otro tipo de gafa, exhibiendo a los que acudían al lugar unas cartulinas con letras de distintos tamaños y probándose éstos una u otra gafa, y quedándose con la que más les conviniera. Asimismo el acusado con una lupa examinaba los ojos de los clientes cuando éstos les manifestaban que tenían irritación en los ojos, aconsejándoles que se lavaran con infusión de manzanilla los ojos. El acusado fue sorprendido en el Hogar del Pensionista de Vinuesa, a las 13 horas del día 21 de junio de 1.996, por agentes de la guardia civil cuando estaba realizando venta de gafas, ocupándoseles los siguientes objetos, 204 gafas con cristales graduados, tres lupas luminosas, diversos tests de medición de agudeza visual, revistas y material promocional con publicidad de monturas y tipos de cristales de las empresas más importantes del sector y carteles publicitarios de imprenta en hojas amarillas anuales al descrito con anterioridad. El acusado es mayor de edad y no tiene antecedentes penales. Carlos Jesús , que adquirió las gafas en Vinuesa, mejoró en la visión usando las citadas gafas, y mejoró en la irritación de los ojos, después de llevar a la práctica el lavado de los ojos con manzanilla. Que la valoración media en precios de mercado de gafas graduadas de metal es de 6.000 pesetas, y de gafas graduadas de pasta de 6.500 pesetas, y de gafas de sol, de 4.000 pesetas".

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente Fallo: "Que debo de absolver y absuelvo a Sergio , del delito de intrusismo y de la falta de estafa que se le imputaba, con declaración de costas de oficio".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación del Colegio Nacional de Ópticos al que se adhirió el Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos.

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas y se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial donde se formó el rollo núm: 46/97, dándose el curso prevenido en el articulo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos, con la única salvedad de la expresión referente a que Carlos Jesús desde que usó las gafas graduadas adquiridas al acusado mejoró de la visión, la cual debe modificarse por la siguiente: No ha quedado acreditado que el uso de esas gafas le haya producido a Carlos Jesús perjuicio en la vista.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que absuelve a Sergio del delito de intrusismo y de la falta de estafa que le imputaban, el Colegio Nacional de ópticos interpone el presente recurso de apelación insistiendo en que el acusado ha cometido un delito de intrusismo del art. 403 párrafo primero inciso segundo y una falta de estafa prevenida en el art. 623-4 ambos del Código Penal , por lo que solicita se le condene con arreglo a su escrito de calificación definitiva.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de la acusación particular sin expresar motivación propia limitándose a hacer suyos los fundamentos del recurso principal.

SEGUNDO.- El reexamen de los hechos probados permite descubrir que la referencia a que Carlos Jesús desde que usó las gafas graduadas compradas al acusado mejoró en la visión no viene avalada por prueba técnica o pericial alguna sino simplemente se basa en la opinión del propio Sr. Carlos Jesús de que "se apaña mejor con esas gafas que con las que tenia", lo cual es insuficiente para establecer como probado que mejoró en la visión por lo que tal hecho debe desaparecer del relato histórico.

Lo correcto, en este sentido, es considerar que no existe constancia de que Carlos Jesús sufriera perjuicio en su visión por la adquisición de las gafas al acusado Sr. Sergio , pues efectivamente no concurre ninguna prueba pericial que haya determinado la presencia de un daño cierto, individual y concreto en su vista, no siendo bastante aludir a un perjuicio hipotético o eventual, y tampoco cabe desprenderlo de los demás elementos probatorios obrantes en el juicio.

Los restantes hechos probados deben respetarse porque tienen adecuado refrendo en la prueba practicada y no resultan controvertidos por el recurso que esencialmente los acepta aunque sugiere una formulación más ordenada.

Dentro de este capítulo, la manifestación de Carlos Jesús de que si bien al principio no se había sentido estafado pero una vez que había tenido conocimiento de que el señor no era titulado en oftalmología sí se había sentido engañado, carece de relevancia para considerarlo como hecho ajobado ya que no todo sentimiento subjetivo de engaño es elocuente por sí mismo para obtener la convicción de un engaño constitutivo de infracción penal y, en todo caso, su inclusión en la redacción fáctica tampoco posibilitaría su subsunción jurídica como una falta de estafa al no haberse justificado el perjuicio de quienes compraron material óptico al acusado, en concreto del Sr. Carlos Jesús , como se razonará más adelante.

TERCERO.- La propia redacción contenida en el factura probatorio nos pone de manifestó que la conducta del acusado integra el delito de intrusismo tipificado en el art. 403 párrafo primero en su inciso segundo del Código Penal al desprenderse de su enunciado con toda claridad:

1º) Que realizaba una actividad profesional consistente en la venta de gafas graduadas para lo cual además examinaba la vista a los interesados mediante test de agudeza visual y lupas con luz recomendándoles una u otra gafa graduada en atención a lo que consideraba conveniente tras ese previo reconocimiento. Ello ha sido admitido por el acusado afirmando que desde hace muchos años se dedica a la venta ambulante de estas gafas para vista cansada que varían de 1 a 4 dioptrías y de gafas de sol, ¡comprando los productos a fabricantes de gafas y ópticas. También dichas circunstancias fácticas quedan demostradas por la ocupación en su poder de 204 gafas para corrección de ametropías o defectos visuales con sus cristales graduados ya montados, test de medición de agudeza visual y de colores, lupas luminosas, etc..

2º) El desarrollo de esta actividad de venta de gafas graduadas exige, el título oficial de óptico que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio. Así lo establece el Decreto de 20-7-1961 que regula el ejercicio profesional de ópticos, en relación con la Orden del 4- 4-1962 complemetaria de aquel decreto y que hace referencia en su número 3º a la cuestión que nos ocupa, con el D. del 12-2-1964 creador del Colegio Racional de Ópticos, con el R.D. de 13-7-1979 que aprobó los estatutos colegiales, así como con el R.D 1-3-1996 que regula los productos sanitarios. El informe pericial obrante a los folios 26 a 28, ratificado en el juicio, señala con rotundidad que las gafas premontadas graduadas para corregir la presbicia sólo pueden venderse en ópticas. En este sentido cabe añadir que la profesión de óptico ha de ser incluida en el citado art. 403 del C. Penal (anterior art. 321 ) conforme viene declarándolo la jurisprudencia en sentencias de 3-5-88, 18-10-85, 5-5-82, 29-1-90, 30-3-1990.

Es preciso advertir que la apreciación de la infracción penal no tiene su fundamento en las recomendaciones dadas a los clientes de lavarse los ojos con manzanilla para evitar la irritación o en la venta de gafas de sol no graduadas, ya que esos actos resultan inocuos a efectos penales, sino se centra en la realización de tareas características y propias de ópticos u oftalmólogos como la venta de gafas graduadas y efectuar exámenes de los ojos y de agudeza visual para elegir el tipo de graduación que estimaba conveniente.

3°) Que el acusado carecía de dicha titulación, como se reconoce desde el primer momento.

La concurrencia de estos elementos se deja entrever en la propia sentencia ya que el Juzgador dedica buena parte de sus argumentos a justificar el error de prohibición, a su juicio invencible, en el acusado para excluir la responsabilidad penal.

CUARTO.- Trasladados al plano subjetivo de la culpabilidad, estimamos que efectivamente el acusado padecía un error de prohibición por cuanto creía que su actividad era lícita pues la venía desarrollando desde que tenía 17 años por los pueblos de diversas comunidades y tenía licencia fiscal para la venta ambulante. Sin embargo dicho error no llega a la categoría de invencible dado el conocimiento generalizado en nuestra sociedad de que el examen de la agudeza visual y de la vista con lupas luminosas así como la prescripción y venta de gafas graduadas (correctoras) son actos propios de un especialista oftalmólogo u óptico, conocimiento que es desde luego exigible al acusado que se dedicaba a vender esas gafas, máxime cuando había tenido un problema parecido anteriormente, como él mismo declara, circunstancia que debió servirle para informarse de la legislación al respecto y disipar el error que le afectaba.

El error de prohibición vencible no excluye totalmente el dolo aunque lo atenúa convirtiéndose en una especie de dolo mitigado que lleva a la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados, conforme preceptúa el art. 14-3 del Código Penal .

Dentro de estas facultades individualizadoras, atendidas las circunstancias personales del acusado, concretamente su edad de 59 años y su ambiente socio-profesional, así como la falta de acreditación de perjuicios causados a los clientes con su actuación, de lo que se infiere que no estamos ante un hecho de notoria gravedad, consideramos que procede aplicar la pena inferior en dos grados quedando establecida en treinta días de multa a razón de 500 pesetas diarias por ser la adecuada a la capacidad económica del reo, a cuyo respecto únicamente consta el dato de ser insolvente.

QUINTO.- El segundo aspecto del recurso se refiere a la falta de estafa del art. 623-4 del Código Penal .

La estafa requiere como uno de los elementos trascendentales, además del engaño, la realización de un acto de disposición "en perjuicio propio o ajeno" según la definición otorgaba por el art. 248 del Código Penal , con cuyo enunciado hay que llenar la falta del art. 623-4 del mismo cuerpo legal .

Y en el presente caso no hay acreditación de que al Sr. Carlos Jesús con la compra de las gafas graduadas se le haya causado un perjuicio patrimonial ya que en principio el citado testigo dice que se apaña mejor con esas gafas que con las que tenía y, lo que es más importante, se carece de una prueba pericial médica que evidencie con un mínimo rigor que dichas gafas no son adecuadas para él y le producen un daño cierto y concreto del cual deducir que esa compra no le reportó ninguna utilidad causándole, por ende, un perjuicio económico.

En consecuencia no puede apreciarse la falta de estafa al faltar la prueba de uno de los elementos esenciales para su existencia y punición cual es el perjuicio económico cierto derivado del acto de disposición realizado mediante engaño.

Se desestima este motivo de recurso.

SEXTO.- Por todo lo anteriormente expuesto, procede la estimación parcial del recurso, imponiéndose las costas de la instancia al acusado con arreglo al art. 123 del C. Penal correspondientes al delito declarando de oficio las relativas a la falta por la que se le absuelve. Las costas de esta alzada son de oficio.

El decomiso de los efectos ocupados ha de limitarse, de acuerdo con el art. 127 del Código Penal , a las gafas graduadas, a los test de medición de agudeza visual y de colores y carteles publicitarios impresos en hojas amarillas iguales al obrante en el folio 15.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por el Colegio Nacional de ópticos, representado por el Procurador Sr. Palacios Belarroa y asistido por el Letrado Sr. Arranz Muñecas, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, se revoca en parte la sentencia dictada el 6 de noviembre de 1997 por el Juzgado de lo Penal de Soria en el Procedimiento Abreviado 133/97 , y en su lugar ACORDAMOS:

1°.- Condenar a Sergio como autor de un delito de intrusismo del art. 403 del Código Penal , apreciándose un error de prohibición vencible y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de 30 días de multa a razón de 500 pesetas por día, y al pago de las costas de instancia por este delito.

Se decreta el decomiso exclusivamente de las gafas graduadas, los test de medición de agudeza visual y de colores y carteles publicitarios impresos en hojas iguales al obrante en el folio 15.

2º.- Se confirma la absolución de Sergio de la falta de estafa que se le imputaba, declarando de oficio las costas relativas a esta falta.

3º.- Las costas del recurso son de oficio.

Así por esta sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.