Sentencia Penal Nº 18/2003, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 1812/1999 de 10 de Abril de 2003

Encabezamiento

DON CESAR CARLOS GARCÍA ARNAIZ, Secretario de la Sección Octava de la Audiencia

Provincial de Málaga, CERTIFICA:

Que en los autos de referencia ha recaído resolución cuyo tenor literal es el siguiente:

S E N T E N C I A Nº 18

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

Sección 8ª

PRESIDENTE, ILMO. SR.

D. FERNANDO GONZALEZ ZUBIETA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JULIO RUIZ RICO RUIZ MORÓN

D. PEDRO MOLERO GÓMEZ

REFERENCIA:

PROC.ABREVIADO Nº 7/03

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1812/99

JUZG. DE INSTRUCCIÓN 11 MÁLAGA

En la Ciudad de MALAGA a 10 de abril de 2003.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección 8ª de esta Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito contra el acusado D. Jose Francisco con D.N.I. NUM000 , natural de MÁLAGA y vecino de LA CALA DEL MORAL, casado de 53 años de edad, de profesión electricista, hija/o de Braulio Y José , con instrucción, sin antecedentes penales , de ignorada conducta, de solvencia desconocida , y en libertad provisional, no privada de ella por esta causa, representado por el Procurador Sr./a TORRES BELTRÁN y defendido por el Letrado Sr./a; SÁNCHEZ GARCÍA. Siendo acusación particular D. Jesús Manuel , representado por el procurador Sr. MANOSALBAS GÓMEZ, y asistido del letrado LÓPEZ VALERO, José Maria.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª FERNANDO GONZALEZ ZUBIETA.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen por el Juzgado de INSTRUCCIÓN Nº 11 DE MÁLAGA, por delito de estafa, en las que aparecía como denunciado D. Jose Francisco ; recibidas las actuaciones en esta Sala con la calificación provisional de las partes, se señaló el día 7 de abril de 2003, para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores, donde se practicaron las pruebas propuestas excepto las que fueron renunciadas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal no formuló acusación alguna.

TERCERO.- Por la acusación particular se estimaron los hechos constitutivos de delito de estafa previsto y penado en los art. 248 en relación con el 250-1º y 7º nº2 del Código Penal, interesando para el acusado una pena de 8 años de prisión, multa de 24 meses con cuota diaria de 30,05 €, arresto sustitutorio caso de impago y a que por vía civil indemnice a D. Jesús Manuel en la cantidad de 1.202,02 € (200.000 ptas) e intereses legales procedente.

CUARTO.- La defensa del referido acusado en igual trámite mostró su disconformidad con la petición del acusador particular, interesando el dictado de una sentencia absolutoria para el mismo por no considerarle autor responsable de delito alguno.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresamente probado y así se declara que el querellante Jesús Manuel era propietario de una parcela (señalada NUM001 NUM002 ) de terreno sito en C/ DIRECCION000 , de la URBANIZACIÓN000 en la Cala del Moral (Málaga) que colindaba por su pared norte con la parcela (señalada 14 NUM003 ) propiedad del querellado Jose Francisco , quien tenía construida una vivienda unifamiliar a la fecha de marzo de 1997, fecha en que el querellante estaba llevando a cabo la construcción de la suya. El Sr. Jesús Manuel y el Sr. Jose Francisco , habían hablado de la conveniencia de construir un muro medianero y convinieron verbalmente hacerlo, encargándose su realización al constructor Sr. Jose Manuel que a la sazón era constructor de la vivienda del Sr. Jesús Manuel , acordando pagarlo entre los dos por partes iguales, cifrándose definitivamente el precio del mismo en 400.000 ptas, que abonó el Sr. Jesús Manuel , tras solicitarle el Sr. Jose Francisco que le adelantara su parte por tener problemas económicos, comprometiéndose a entregársela en Navidad. El querellante, como decimos, abonó al constructor en Agosto de 1997 la totalidad del muro construido, pero llegadas las Navidades, de 1997, el querellado Sr. Jose Francisco no abonó al querellante las 200.000 ptas, que le correspondían y a cuyo pago se comprometió. El muro medianero de 30 cms. de espesor que se construyó, actuaba esencialmente como muro de contención respecto de la finca del Sr. Jesús Manuel , si bien el Sr. Jose Francisco elevó a su costo sobre su mitad de medianero, un murete de 15 cms. De espesor y 1 m de altura.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados, no pueden en modo alguno ser considerados, a juicio de la Sala, como constitutivos de delito de Estafa que sanciona el art. 248 del Código Penal con la modalidad de agravante de los párrafos 1 y 7, número 2 del art. 250 del mismo texto legal , por el que se acusa a Jose Francisco por parte de la acusación particular pues el Mº Fiscal no formuló conclusiones acusatorias. Hacemos la terminante manifestación de acoger si fisuras los argumentos de derecho que se exponían por el Juez Instructor, en el Auto de fecha 8 de marzo de 2002 donde se hizo un pormenorizado análisis de los elementos de tipo penal delictivo de la estafa, esencialmente su fundamento de Derecho Segundo, auto por el que se denegaba la apertura del juirio oral y se acordaba el sobreseimiento de las actuaciones de conformidad con el art. 637.2 de la L.E.Crim. , manifestándose igualmente que ha sido una decisión cautelar adoptada en autos de 28 de mayo de 2002 y 7 de noviembre de 2001 dictadas por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, (que incluso llega a valorar de contradictorias las versiones ofrecidas por las partes -textualmente así lo dicen- y afirman que la dinámica comisiva de los hechos transciende de la mera cuestión civil... etc), la que ha motivado que esta cuestión haya llegado al trance de Juicio Oral. Pues bien, este Tribunal Sentenciador, ni aprecia dinámica comisiva alguna, ni estima que transcienda de la mera esfera civil, ni considera que entren en el ámbito del engaño mediante dolo a que alude el art. 248 del Código Penal etc. los hechos enjuiciados, y aún menos que concurran los supuestos de agravamiento invocados (art. 250-1º y 7º del C.Penal). No es preciso redundar de nuevo en los criterios doctrinales de nuestro más alto Tribunal referidos a los requisitos del delito de estafa (engaño, ánimo de lucro, perjuicio patrimonial en la víctima, desplazamiento patrimonial a favor del sujeto activo...etc), que por otra parte, son objeto de un rigurosísimo estudio en el auto del Juzgado Instructor de fecha 8 de marzo de 2002, La Sala si va a hacer las siguientes consideraciones: Bástenos aquí decir, que mal puede construirse el elemento esencial, esto es el engaño en un acusado (en este caso el Sr. Jose Francisco ) que ya anunció con carácter previo a construirse ó concluirse la construcción del muro, que no podía abonarlo por estar con problemas económicos, asumiendo en querellante (Sr. Jesús Manuel ), de modo voluntario pues bien pudo negarse, el riesgo de abonarlo íntegramente él y después solicitarle al acusado su parte proporcional acordada. No ha quedado acreditado si el muro medianero cuya construcción se acordó sería abonada por partes iguales, iba a ser un muro divisorio de heredades y con el terreno a un mismo nivel, o si el acusado querellado era conocedor desde un principio, que el Sr. Jesús Manuel iba a hacer un importante rebaje en el terreno, en la zona colindante con el solar del acusado, y a pesar de ello consintió el pago por mitad de un muro que esencialmente beneficiaba al Sr. Jesús Manuel ya que actuaría de muro de contención, e iba a beneficiar a este señor fundamentalmente, como así lo expuso el perito-arquitecto Sr. Matías cuando dijo "para el Sr. Jose Francisco hubiera bastado un murete de un metro de altura..., el muro de contención no era necesario para el Sr. Jose Francisco sino que venía determinado por el corte hecho en la parcela colindante por el Sr. Jesús Manuel ". Como decimos, mal puede estatuirse el elemento engañoso clave para la construcción de la maquinación fraudulenta que se denuncia, con tal tesitura. Pero es que si nos atenemos a la exigencia del desplazamiento patrimonial, cabe preguntarse si en la construcción de un muro de contención que necesita una finca, se ocupa (aunque así se hubiera acordado) un espesor de 15 cms. de la finca de otro que no precisa de dicha contención. ¿Quién obtiene el mayor beneficio? El acusado pone de manifiesto que su intención es solo abonar o costear aquello que le corresponde cuando, una vez levantado el muro de contención medianero, hace a su exclusiva costa y montando sobre su mitad de 15 cms., un murete de un metro de altura del indicado espesor. Tampoco así se evidencia el dolo específico, el engaño, porque ¿qué lucro le ha reportado al acusado el muro medianero de contención construido por necesidad principal del querellante, ocupando un espesor de 15 cms. de la propia parcela del acusado, sí al final ha tenido este que recrecer a su costa y apoyando en su mitad un murete de un metro de altura? SEGUNDO: Las reflexiones antes expuestas permiten concluir a la Sala en el sentido de estimar, que no han quedado determinados con el grado de rigor exigible a un proceso penal, los requisitos y elementos objetivos y subjetivos del ilícito denunciado, tesitura esta que, en aplicación del principio de "presunción de inocencia" consagrado en el art. 24-2 de la Constitución, impone el dictado de una sentencia absolutoria para el acusado, haciéndose reserva de acciones civiles a favor de quien se considere perjudicado por estos hechos en los que no compete a la Jurisdicción Penal determinar otra cosa que no sea la realidad de que efectivamente, hubo un acuerdo entre querellante y querellado en el que ambos se obligaron en unos términos cuya transgresión solo sería dilucidable y determinable en el orden civil y no en el Penal que como "último ratio" se rige como es sabido, por el principio de intervención mínima. TERCERO: A los efectos de los art. 239 y 240 de la LECrim.; especialmente el inciso 3º y párrafo final del art. 240, estima la Sala procedente imponer a la acusación particular la mitad de las costas procesales causadas, ya que se invocan en la acusación para acabar pidiendo 8 años de privación de libertad, unas circunstancias como las de los párrafos 1º y 7º del art. 250 del Código Penal (recaer sobre cosas de primera necesidad, vivienda o bienes de reconducida utilidad social, con abuso de relaciones personales o aprovechando el acusado su credibilidad empresarial o profesional) que en modo alguno y de manera palmaria se dan en este supuesto, lo que otorga a esta vertiente de agravación que se pretende, el carácter de temeraria y sin fundamento, evidenciándose mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, los artículos de aplicación del Código Penal y 141, 142, 203, 239, 240, 741, y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS líbremente al acusado Jose Francisco , de los delitos de estafa agravada que viene siendo acusada al no haberse acreditado con el rigor exigible su participación en los mismos, haciéndose reserva de acciones civiles a la parte que se considere perjudicada. Por los argumentos expuestos en el fundamento de derecho Tercero, se imponen a la Acusación Particular la mitad de las costas procesales causadas. Se alzan cuantas medidas cautelares se hubieran acordado sobre el acusado. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia. Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.

Y para que así conste libro el presente en Málaga a 10 abril de 2003. Doy fe.