Sentencia Penal Nº 18/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 238/2003 de 19 de Enero de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 18/2004

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José de Madaria Ruvira.

MAGISTRADO:Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

MAGISTRADO: D. José Teófilo Jiménez Morago

En la ciudad de Elche, a diecinueve de Enero de dos mil cuatro.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 98 de dos mil tres, de fecha veintiséis de Febrero de 2003, pronunciada por el Iltmo Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº Uno de Elche, en Procedimiento Abreviado por delito de Estafa, habiendo actuado como parte apelante D. Domingo y D. Luis Angel, representados por el Procurador Sra. Molina Albert, y dirigido por el Letrado Sr. Ferrer Gálvez, con adhesión del Ministerio Fiscal y como parte apelada, D. Pablo, representado por el Procurador Sr. Castaño García y dirigido por el Letrado Sr. Berenguer Fuster.

Antecedentes

PRIMERO: Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Se declara probado que el 8 de mayo de 1.987 D. Pablo firmó con la mercantil Caja de Inversiones del Mediterráneo, S.A. (luego CIM Internacional Torrevieja, S.A.), de la cual eran socios y administradores los acusados Luis Angel, Domingo y Gonzalo, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, tres contratos privados de compraventa correspondientes a tres estudios-apartamentos en construcción del edificio "DIRECCION000", situado en Torrevieja en la CALLE000 , esquina con la CALLE001, concretamente en la planta NUM000, zona NUM001, núms. NUM002 , NUM003 y NUM004, por un precio de 1.400.000 pesetas cada uno , entregando por ellos el comprador la cantidad de 2.100.000 pesetas como parte del precio.

Finalizadas dichas viviendas, al comprobar el comprador que se había formado con dos de los estudios una única vivienda y que las calidades no se correspondían con lo ofertado, los acusados Luis Angel y Domingo llegaron a un acuerdo el 29 de julio de 1.989 con D. Germán, hijo del comprador y en cuyo nombre actuaba, según el cual D. Pablo autorizaba a disponer de dichas viviendas, cediendo sus Derechos sobre ellas, una vez que le fueran devueltas las cantidades entregadas , concretamente 1.050.0000 pesetas en concepto de compra , más otras 1.700.0000 pesetas en concepto de plusvalía, lo que hacía un total de 5.500.000 pesetas.

No obstante tener conocimiento los acusados Luis Angel y Domingo tanto de los contratos de compraventa como de las condiciones del acuerdo de 29 de julio de 1.989, antes de abonar las cantidades de dinero pactadas a D. Pablo, convinieron en que el acusado Domingo vendiera las viviendas a terceras penas en escritura pública, quedándose con el precio obtenido en beneficio propio sin llegar a pagar dinero alguno a D. Pablo.

El acusado Gonzalo no tuvo intervención en estos hechos."

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "1º Se absuelve a Gonzalo del delito continuado de estafa objeto de acusación.

2º Se condena al acusado Luis Angel por un delito continuado de estafa, ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica del art. 9,10º CP 1973 como muy cualificada, a las penas de dos años de prisión menor y suspensión del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º Se condena al acusado Domingo por un delito continuado de estafa , ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica del art. 9,10º CP 1973 como muy cualificada, a las penas de dos años de prisión menor y suspensión del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4º Se condena al acusado Luis Angel al pago de un tercio de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular en la misma proporción.

5º Se condena al acusado Domingo al pago de un tercio de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular en la misma proporción.

6º Se declaran de oficio un tercio de las costas procesales.

7º Se condena a los acusados Luis Angel y Domingo como responsables directos y solidarios, y a la mercantil CIM Internacional Torrevieja, S.A. como responsable civil subsidiaria , a abonar a D. Pablo rías la cantidad de treinta y tres mil cincuenta y cinco euros con sesenta y siete céntimos (33.055,67 euros), más los intereses procesales que se devenguen a partir de la presente Sentencia.".

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por la representación legal de los acusados el presente recurso que sustancialmente fundaron en vulneración de Derechos fundamentales e infracción de doctrina legal y jurisprudencial en la interpretación del artículo 531 del CP de 1973, por indebida aplicación, postulando en esta alzada una Sentencia absolutoria, al no ser los hechos constitutivos de infracción penal.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dió traslado a las demás partes, solicitando el Ministerio Fiscal una Sentencia absolutoria, y cumplido este trámite , fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, dónde quedó formado el Rollo 238/03, y, una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 9 de Diciembre de 2003

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso , se han observado las prescripciones legales procedentes , salvo el plazo para dictar sentencia, habida cuenta el número de vistas y ponencias penales, de carácter preferente, y civiles que pesan sobre esta sección.

VISTO, siendo ponente la Iltma Sra. Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

Se acepta el antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Denuncia en primer término la parte recurrente, vulneración del derecho fundamental consagrado en el artículo 24 de la Constitución, con base en la ausencia de notificación del Auto de fecha 25 de Septiembre de 1993, por el que se ordenaba la continuación de las diligencias por el trámite del Procedimiento Abreviado.

La Resolución que el Juez dicte conforme al artículo 789.5- actual 779.1 - habrá de notificarse a las partes, y entre ellas especialmente al sujeto pasivo de la instrucción, puesto que aquella Resolución indiscutiblemente afecta a sus Derechos de defensa y de contradicción, no solo al poner termino a la fase investigadora, previa valoración de la no necesidad de practicar otras diligencias , sino también por comprender una vertiente evaluadora, al apreciar que los hechos son al menos indiciariamente constitutivos de un delito de los comprendidos en el artículo 779 de la L.E.Cr . Esta Resolución deberá ser notificada al sujeto pasivo con ilustración de los recursos procedentes, garantizando así la vigencia del principio constitucional de contradicción (S.T.C. 135/1989, de 19 de julio; 186/90, 15 de noviembre y 128/93, de 19 de abril; y ST.S. 20 de septiembre de 1993 y 6 de mayo de 1994 ).

Por otra parte, la relación de la Resolución de continuación del procedimiento abreviado con esas garantías de defensa, implica entre otras consecuencias, la preclusión en ese procedimiento de toda posibilidad de nuevas imputaciones , en sentido subjetivo ( imputar a no imputado ) y objetivo ( imputar por nuevos hechos ), y, también, por consiguiente, de la admisibilidad de acusaciones contra no imputados o por hechos no imputados.

En base a ello, la circunstancia de que el juzgado Instructor no procediera a notificar a los hoy recurrentes la Resolución de Incoacción de Procedimiento Abreviado, no es determinante por sí sóla de la nulidad que se postula, ya que no puede hablarse de nulidad sin la previa vulneración de Derechos constitucionales, y en el caso que nos ocupa , a la vista está que no ha existido indefensión, desde el momento en que los imputados, como bien señala el Juzgador de instancia, fueron debidamente informados de su Derechos en la fase de Previas, en la que pudieron solicitar la práctica de cuantas diligencias de prueba hubieran estimado necesarias en defensa d esus Derechos. El que la exposición argumentativa de la parte al inicio del Juicio girara alrededor de una pretendida nulidad de actuaciones , es, en este caso, pura y libre técnica defensiva, - pues no debemos olvidra que nada refiere la parte en su escrito de defensa, y en momento anterior, al serles notificada la resolución de Apertura de Juicio Oral - pero en modo alguno significa menoscabo o privación del Derecho de defensa de los hoy apelantes por parte del órgano de instancia, cuyas razones señaladas en el primero de los fundamentos ,jurídicos de la Resolución combatida, comparte plenamente la Sala.

SEGUNDO.- El delito de estafa requiere para su existencia la imprescindible presencia de una serie de requisitos que eran expresamente recogidos en los artículos 528 y siguientes del anterior Código Penal y han pasado a los actuales 248 a 251 del nuevo Código. Son esos requisitos: en primer lugar el engaño adecuado, eficaz y suficiente para provocar un error en el sujeto pasivo, engaño que ha de ser precedente o concurrente, realizado por un sujeto activo animado de afán de enriquecerse y que determine al sujeto pasivo a realizar un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que le causa perjuicio propio o a un tercero (numerosas Sentencias, entre ellas las de 26 de Mayo de 1.988, 6 de Abril y 12 de Noviembre de 1.990, 31 de Enero de 1.991, 24 de Marzo y 23 de Abril de 1.992 y 18 de Octubre de 1.993 ) A veces es difícil trazar la línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal , pero este último solo puede apreciarse cuando la conducta encaje plenamente en el precepto penal. Ello ocurre en los negocios civiles criminalizados en los que bajo la apariencia de contener todos los elementos para una lícita relación jurídico- privada, civil o mercantil , subyace una intención de erigir lo aparentemente lícito en un elemento de disimulación, ocultación, fingimiento y fraude que provoca en cadena causal el error, el desplazamiento patrimonial y el perjuicio para una parte y el lucro injusto para quien usó del engaño (Sentencia de 13 de Mayo de 1.994 ).

Además de la figura definidora en general de delito de estafa existían, ya antes de la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica del Poder Judicial 8/1.983, de 25 de Junio, en el artículo 531 del texto legal , varias figuras específicas entre las que se encontraba la doble venta -segundo párrafo del citado precepto , y aplicado por la Sentencia apelada -. No desconoce la Sala la Sentencia citada por el magistrado de instancia, dictada por nuestro Tribunal Supremo en fecha 19 de Noviembre de 2002, y que remite a la de fecha 28 de Junio del citado año, en la que se reproduce la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda sobre esta cuestión, estableciendo la diferencia existente entre las dos conductas que incardina el precitado artículo 531, esto es, el de venta consumada, y el de venta no consumada- caso de autos-, por el que la reciente jurisprudencia se ha decantado subsumiendo en el tipo penal del artículo 531.2 del CP , conductas englobadas en el concepto de doble venta, ya que hasta la fecha no era uniforme y conforme dicho Tribunal sobre esta materia, y de hecho esta sección ha seguido hasta ahora el criterio que pregona la parte recurrente de que al no haber traditio, no se había producido una auténtica compraventa.

No obstante todo lo antes dicho ha de tenerse en cuenta con respecto al relato de hechos probados y fundamentos de la Sentencia recurrida. Sostiene el Juez de instancia que de las declaraciones de los acusados , del querellante y de la testifical practicada y documental obrante en la causa, se llega la inequívoca conclusión de que los acusados, aquí recurrentes, enajenaron de común acuerdo los apartamentos que previamente habían vendido a D Pablo, a sabiendas de que previamente estaban obligados a abonarle lo que éste les había pagado por los inmuebles , además de las plusvalías generadas. Y esto , una vez examinadas las actuaciones se comprueba por la Sala que es así, sin que se genere duda racional que debe operar a favor de los acusados, ya que, existen datos objetivos en la causa que avalan la acusación, al quedar acreditado el engaño como elemento esencial para el delito de estafa, y que ha llevado al Magistrado de instancia a dictar una Sentencia condenatoria.

En la relación fáctica de la Sentencia se da como probado que los acusados y el hijo del Sr Pablo , D Germán, actuando en nombre de aquél, llegaron a un acuerdo en fecha 29 de Julio de 1989, a virtud del cual, D Pablo autorizaba a disponer de las viviendas compradas, cediendo sus Derechos sobre ellas , una vez le fueran devueltas las cantidades entregadas,- 5.500.000 pesetas. Los acusados procedieron a venderlas a terceros en escritura pública antes de abonar las cantidades de dinero pactadas. El perjuicio patrimonial que pudo sufrir el querellante como propietario de los apartamentos en cuestión, antes de transmitirlos a su vez a terceros, no es sólo fruto de la frustración de un fin negocial por negativa al cumplimiento del acuerdo de 29 de Julio de 1989, propio de los negocios jurídicos criminalizados, arriba comentados, sino consecuencia de un engaño propiciador de fraude, entendido como simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe y que provoca en cadena el error, el desplazamiento patrimonial , el perjuicio y el lucro injusto, que se provoque de manera antecedente y no sobrevenida, o lo que es lo mismo, que exista, "ab initio", un claro y terminante ánimo de incumplimiento por parte del defraudador; y en el caso traído a examen de este Tribunal en vía de apelación , resulta de los hechos declarado probados en la instancia y aceptados por esta Tribunal, pues la autorización de venta quedaba condicionada,- condición inicial - a la previa entrega del dinero, y por tanto, no cumpliéndose la condición, hemos de considerar como inexistente tal autorización , imposibilitando la adquisición de Derecho alguno por los acusados sobre los apartamentos , por lo que procede el dictado de Sentencia condenatoria en los términos recogidos en la de instancia, al quedar los hechos incardinados en la doble venta a que se refiere el tipo penal aplicado..

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Domingo y de D. Luis Angel, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado, por el Magistrado-Juez de lo Penal nº Uno de Elche , en fecha 26 de Febrero de 2003, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado , uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.