Sentencia Penal Nº 18/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 26/2003 de 09 de Marzo de 2004

Encabezamiento

ROLLO PA Nº 26/03

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 14 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 740/99

SENTENCIA Nº 18/04

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

D. ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En Madrid, a 9 de Marzo de 2004.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, seguida de oficio por un delito de apropiación indebida contra Jose Augusto, nacido en Madrid, el día 20 de enero de 1963, hijo de Heliodoro y Cándida con D.N.I. NUM000, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, salvo ulterior comprobación. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Mª Jesús Barrantes Sandoval, y Felix, constituido en acusación particular, representado por el procurador D. Victorio Venturini Medina y dirigido por el letrado D. Miguel Angel Navarro Regidor y dicho acusado representado por la procuradora Dª Teresa Marcos Moreno y defendido por el letrado D. Luis Mª Bautista González.

Ha sido Ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación califica los hechos procesales como constitutivos de un delito de Apropiación Indebida comprendido en el art. 252 en relación con los arts. 249 y 250.6 del Código Penal, y reputando responsable del mismo, en concepto de autor al acusado Jose Augusto sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la imposición de la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses, con una cuota diaria de 7 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, pago de costas y a que indemnice a la Sociedad Lubricantes Lubrimad S.L. en 42.889,61 euros.

SEGUNDO.- La acusación particular, en igual trámite, efectuó la misma calificación jurídica que el Ministerio Fiscal y solicitó para el acusado la pena de tres años de prisión y multa de 8 meses, con una cuota diaria de 7 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas y que indemnice a la perjudicada en 42.889,61 euros.

TERCERO.- La defensa del acusado, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y acusación particular, interesando su libre absolución y, en el supuesto de que se le condenase, que se aplicase la atenuante del art. 21.6 de dilaciones indebidas, que no son imputables al acusado y que se rebajara al máximo la pena.

Hechos

El acusado, Jose Augusto, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue nombrado DIRECCION000 de la sociedad "Lubricantes Lubrimad, S.L., en la escritura de constitución de fecha 31 de mayo de 1996. Desde el día 27 de Septiembre de 1996 el acusado y Felix eran los DIRECCION001 de la sociedad con 250 participaciones cada uno de ellos.

La sociedad, tenía por objeto la compra y distribución de lubricantes, repuestos y accesorios para vehículos, actividad que desempeñaba el acusado, con dedicación exclusiva, desde el día 24 de septiembre de 1996 hasta primeros de febrero de 1998, sin haberse convenido entre ambos socios las retribuciones que el acusado debía percibir por sus servicios prestados a la sociedad. Jose Augusto, a través de la c/c 01/4063/001/00003022 que la sociedad "Lubricantes Lubrimad, S.L." tenía abierta en el BBV. desde el día 28 de mayo de 1996, dispuso, como pago de sus salarios, de 550.000 ptas, el día 28-02-1997, 200.000 ptas el día 14-05-1997, 106.000 ptas el día 29-08-1997, 100.000 ptas el día 2-10-1997, 300.000 ptas el día 3-12-1997, 1.165.000 ptas. el día 15-04-1997, y 1.300.000 ptas el día 25-06-1997. Durante el período en que el acusado estuvo prestando sus servicios para la sociedad no se efectuó liquidación y rendición de cuentas ni se celebró ninguna Junta General de Socios, encontrándose los libros contables de la sociedad en poder del contable.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y acusación particular consideran que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del C. Penal, en la modalidad agravada del art. 250.6º C. Penal.

Como es sabido esta infracción criminal prevista en el artículo 252 del vigente C. Penal está caracterizada básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquéllos al propio patrimonio, trocando o cambiando el accipiens el signo de la posesión hasta convertirla en antijurídico dominio, poniendo en ejercicio un ius disponendi que no le compete y con el que sorprende la buena fe de los terceros. También cuando el sujeto, en su desleal administración o custodia, distrae una suma dineraria dándole aplicación distinta a la prevista, previa realización de su apoderamiento, en acto asimilable al de disposición dominical.

Dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor. Perfilándose como elementos característicos del delito del art. 535 del Código Penal, hoy artículo 252 del C. Penal vigente: a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, cualquier otra clase cosa mueble; b) sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o cierto base que mediara entre ambos; c) en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de numerus apertus, se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el depósito, mandato, comisión, mediación o corretaje, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al prístino poseedor que interinamente se desprendió de ellas; d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega a el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propiedad utilidad, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido; e) doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o casas muebles apropiados; f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la detectación de la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de disponer de la misma como propia. Exigencias, las enumeradas, a las que, más o menos expresamente, se vienen refiriendo las Sentencias de esta Sala (15-10-1993, 26-11-2001 y 21-3-2002), constando dicho delito de dos fases diferenciadas en el "iter criminis", "porque si por la primera el presunto inculpado actúa de forma correcta, dentro de la legalidad, recibiendo bienes o efectos en depósito, comisión, administración o en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos al que se los dio, por la segunda en cambio, ya con la concurrencia del dolo especifico, se desarrolla la actividad delictiva propiamente dicha, con finalidad de apropiación y con abuso de confianza, bien por distracción en aplicación diferente a la prevista incluso con posible intención de reposición, bien por apropiación "sui generis" si se niega la recepción de los efectos. En la apropiación se conjuga el engaño con el abuso de confianza como quebrantamiento de la lealtad debida de un lado, con el dolo y el ánimo de cualquier beneficio, ventaja o utilidad, aunque fuese simplemente contemplativa, altruista, política o social" (stcia 16-10-1991 y la citada de 15-10-93, 27-11-1998 y 4-09-2001).

No obstante, es preciso subrayar, en este caso, que entre los títulos aptos e idóneos para generar el delito que nos ocupa figura el contrato de sociedad aunque no se mencionase expresamente en el art. 252 ni en el derogado art. 535, el cual ha suscitado dudas y controversias a causa de la titularidad común del acervo social y de la dificultad de distinguir lo que corresponde a uno u otro socio. La doctrina y jurisprudencia, interpretando el art. 535 ya sostenía que se puede construir el delito de apropiación indebida en los casos de contrato de sociedad, bien sobre la base de la distinta personalidad de los socios y de la sociedad, o bien sobre la idea de que quien se apropió de bienes sociales está perjudicando a los demás socios y privándoles de parte o de todo su patrimonio. Así la jurisprudencia ha establecido que para la comisión de este delito en sociedades, es preciso: 1º) que en poder del socio se halle el dinero o la cosa mueble, objeto de apropiación, 2º) que dicha posesión le sea con titularidad superpuesta a la propiamente de socio, es decir, en calidad de administrador, depositario, representante, director o gerente de la sociedad; 3º obligación de entrega o devolución; 4º) que no exista tal indeterminación de derechos, complejidad, confusión o iliquidación que sea imposible percibir y distinguir lo que a cada uno correspondía y donde acaba el derecho propio y comienza el común o el de los demás socios, y 5º) que se constate el propósito o intención de incorporación al patrimonio propio de lo que consta es ajeno, quedando excluida dicha intención cuando se obra con propósito no lucrativo, derecho de cautela, de garantía u otro semejante (S.T.S. 14-01-1976 y 4-07-1980).

SEGUNDO.- Lo anteriormente expuesto se ha traído a colación porque los hechos enjuiciados se produjeron en el seno de la sociedad "Lubricantes Lubrimad, S.L.", integrada por el querellante y el acusado, con un 50% de participaciones cada una desde el día 27-09-19996 en que ambos adquirieron las participaciones del tercer socio fundador. El acusado, DIRECCION000 de la sociedad realizaba todas las actividades necesarias para llevar a cabo el objeto de la sociedad que era la distribución de lubricantes y accesorios de vehículos, mientras que el querellante, Felix, trabajaba por cuenta ajena en otra empresa con la categoría de encargado general. Entre ambos socios no suscribieron documento alguno en el que se recogiera la situación laboral del acusado y retribuciones que percibiría por su trabajo, que desempeñó desde el 24 de septiembre de 1996 hasta febrero de 1998. Así aparece de la prueba documental aportada y declaración de ambos socios.

El acusado relató en el acto del juicio que acordó con Felix que él cobraría una cantidad todos los meses, según fueran las ventas, no había cantidad fija acordada, había meses que no cobraba nada. Asimismo, añadió que el se dedicaba a la venta de lubricantes, carga, descarga y reparto, hacía absolutamente todo en la empresa, excepto la facturación, que la hacía el hijo de Felix y el contable, Eugenio, él cobraba en función del beneficio que se obtenía y Felix también cobraba cantidades por el mismo motivo.

Por su parte, Felix manifestó que nunca se precisó lo que al acusado iba a cobrar al mes, sino el reparto de beneficios al 50%; el acusado trabajaba en la sociedad durante todo el día, se encargaba de todo, estuvo trabajando para la sociedad aproximadamente año y medio, el peso de la sociedad caía sobre el acusado. Cuando iba teniendo conocimiento de las disposiciones del acusado, éste le decía que eran para atender necesidades personales y el acusado prometía devolverlo, y reconoció esa deuda; añadiendo que las aportaciones que hizo a la sociedad las cobró con el préstamo del BBVA, las disposiciones se las pagó el acusado; la contabilidad la llevaba el Sr. Eugenio, ya fallecido, y el Sr. Marco Antonio.

Marco Antonio, relató que él directamente no llevaba la contabilidad de la empresa sino que colaboraba con Eugenio, aunque contablemente casi todo lo hacía el Sr. Eugenio, por eso no sabía exactamente a que hacían referencia los movimientos contables que aparecen en el folio 336.

Con los datos aportados por ambos socios y testigo es evidente que la actividad desempeñada por el acusado no se limitó a la realización de cometidos inherentes al cargo de administrador, ni tampoco podemos inferir que realizó su actividad a título de amistad o benevolencia sino que era el único trabajo que desempeñaba.

Por tanto, tenía derecho a las retribuciones económicas derivadas de la prestación de sus servicios laborales para la sociedad, sin embargo, a pesar de que estuvo desempeñando su trabajo durante al menos, un año y medio, como reconoce el querellante, no se fijó la liquidación y el pago de sus salarios ni se le abonaron las retribuciones periódicas y regulares mensualmente, como se reconoce en el Estatuto de los Trabajadores.

Por otro lado, las acusaciones reducen el periodo defraudatorio al año 1997, sin embargo, a la vista de los movimientos de la c/c nº 3022 de la sociedad Lubricantes Lubrimad, S.L. (folios 378 a 398), ésta desplegó su actividad desde el día 28-5-1996 hasta mediados de febrero de 1998 y el acusado presentó su solicitud de alta en la seguridad social, como autónomo, el día 24 de septiembre de 1996, fecha en la que el querellante y el acusado eran los DIRECCION001 y en la que éste último se hizo cargo de toda la actividad de la sociedad, como reconoce el propio querellante, por tanto, sin en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1996, Enero y febrero de 1998, el acusado no dispuso de cantidad alguna perteneciente a la sociedad, es evidente que trabajó para la misma sin percibir retribución alguna.

En cuanto a las cantidades de dinero que dispuso el acusado, solamente se han estimado acreditadas las recogidas en el relato fáctico, pues responden, por un lado, al reconocimiento de los documentos que obran en los folios 44 a 48 y al importe de los talones que tienen reflejo en la c/c del suegro del acusado y en la c/c de la sociedad, sin embargo, las restantes cantidades hasta 7.136.230 ptas., establecidas en los escritos de acusación, a la vista de las inconcreciones de Marco Antonio y a la imposibilidad de extraer datos concluyentes del movimiento de la c/c de la sociedad en relación con la del acusado y de su suegro, abiertas en la misma oficina bancaria, no se puede considerar acreditado que el acusado dispusiera de ellas.

Finalmente, es preciso también subrayar que los libros de contabilidad de la citada sociedad se encontraban en poder del contable, pues así aparece en el escrito de la acusación particular de fecha 14 de mayo de 2001, (folio 411). En la misma línea el querellante hasta el 14 de diciembre de 1998, no exigía al acusado la celebración de una junta general para el orden del día reseñado en el escrito de la misma fecha.

La Sala, teniendo en cuenta la actividad desplegada por el acusado para llevar a cabo el objeto de la sociedad, con el pleno conocimiento y aceptación del otro socio, aquí querellante, durante un período tan largo, y sin haberse concretado documentalmente las condiciones laborales del acusado, existiendo, además una falta de liquidación y rendición de cuentas, a pesar de existir un contable en la sociedad, son hechos que impiden, a criterio de la Sala, subsumir la conducta del acusado en el ilícito penal de apropiación indebida. Pues, en realidad, el acusado obró con el propósito de realizar su propio derecho a cobrar los servicios laborales que iba prestando a la sociedad, lo cual excluye según la doctrina jurisprudencial citada, la concurrencia del elemento subjetivo de apropiarse de lo ajeno.

En consecuencia, no se aprecian motivos para efectuar un reproche penal al acusado, sin perjuicio de que, en la vía civil se determine los derechos de cada uno de los socios, procediendo su libre absolución.

TERCERO.- Las costas de declaran de oficio a tenor del art. 240 de la L.E. Crim.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y la L.E.Crim.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Jose Augusto de los hechos que se le acusa, declarando de oficio las costas del juicio.

Déjense sin efecto las medidas cautelares acordadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de Casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado- Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.