Sentencia Penal Nº 18/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/2004 de 20 de Mayo de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A N U M. 1 8

ILTMO. SR. PRESIDENTE..............)

D. JERONIMO GARVIN OJEDA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS..........)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO

D. JOSE CANO BARRERO

En la ciudad de Granada a veinte de mayo de dos mil cuatro.

Apelación penal 11/04

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Iltmos. Sres. Presidente y Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla -rollo número 4326/03-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Diecisiete de Sevilla -causa número 1/03-, por un delito de homicidio, del que venía acusado Don Clemente , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , natural y vecino de Villaverde del Río, nacido el día 12 de Mayo de 1974, hijo de Juan y de Carmen, con instrucción y sin antecedentes penales, declarado insolvente y en situación de libertad provisional, de la que estuvo privado en méritos de la presente causa desde el 26 de Octubre de 2002 hasta el 21 de Noviembre de 2003, y que fue respectivamente representado en la instancia y en la apelación por las Procuradoras Doña Begoña Rotllán Casal y Doña María Angeles Calvo Sainz, y dirigido en ambas por la Letrada Doña Esperanza Lozano Contreras, sustituida en la vista del recurso por el Letrado Don Francisco José Alonso de Caso Lozano. También fue parte, además del Fiscal y como acusadora particular, Doña Carina , representada y dirigida, en la primera instancia, por el Procurador Don Pedro Campos Vázquez y por la Letrada Doña Auxiliadora Romero Blanco, y, en esta alzada, por el Procurador Don Francisco Javier Murcia Delgado y por el Letrado Don José Miguel Martínez Galán. Fue designado Ponente para sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSE CANO BARRERO .

Antecedentes

Primero.-Incoada por el Juzgado de Instrucción número Diecisiete de Sevilla por las normas de la Ley Orgánica 5/1995, la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusadora particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Sevilla, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Iltmo. Sr. Don Miguel Carmona Ruano, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, el Fiscal y los defensores de la acusadora particular y del acusado formularon las siguientes conclusiones definitivas:

El Ministerio Fiscal, estimando que los hechos de los que, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadición, era autor el acusado, eran constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal , solicitó se le impusiera la pena de diez años de prisión, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo, y al pago de las costas y de una indemnización a los hijos del fallecido de 168.648'07 euros.

La acusadora particular, estimando que los hechos de los que, con la concurrencia de la agravante del artículo 22.2 del Código Penal , era autor el acusado, eran constitutivos de igual delito de homicidio, solicitó se le impusiera la pena de quince años de prisión, con accesorias y costas, debiendo indemnizarla, como tutora de los dos hijos del fallecido, en la cantidad de 180.000

euros para cada uno de ellos.

La defensa del acusado, estimando que los hechos de los que éste era autor, con la concurrencia de la eximente incompleta del artículo 21.11 del Código Penal o, alternativamente, la atenuante analógica de legítima defensa, y la eximente incompleta de

drogadicción y las atenuantes muy cualificadas del artículo 21.41 y 51 del propio Código , eran constituvos de un concurso de los delitos de lesiones y homicidio imprudente, de los artículos 147.11 y 142.11 del repetido Código , solicitó se le impusiera la pena de un año de prisión o, alternativamente, dos años y medio de prisión, con inhabilitación para el ejercicio de sufragio, empleo o cargo público.

Segundo.-Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquel, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fué leido en presencia de las partes, tras lo cual, el Fiscal y la acusadora particular solicitaron la pena de dos años y tres meses de prisión, mientras que la defensa de acusado estimó debía imponérsele la de un año de prisión.

Tercero.-Con fecha veintidos de noviembre de dos mil tres el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado dictó sentencia en la que, acogiendo al respecto el veredicto oportunamente emitido por el Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos:

''El Jurado ha declarado probados los siguientes hechos y así se declara expresamente'':

''UNO.-El día 26 de octubre de 2002, sobre las 8'00 de la tarde, cuando ambos estaban en un descampado próximo a la gasolinera Shell, en la carretera Sevilla-Utrera, y en el curso de una pelea entre ellos, D. Clemente golpeó repetidamente a D. Jaime , y le causó lesiones''.

''DOS.-En el transcurso de la pelea D. Clemente dejó boca abajo a D. Jaime , y se puso sobre él, aprisionándole contra el suelo''.

''TRES.-El acusado, al golpear a D. Jaime no tuvo en cuenta que, por su estado de deterioro físico y por el consumo de drogas podía ocasionarle la muerte, como efectivamente se produjo''.

''CUATRO.-Los hechos anteriores estuvieron precedidos por una discusión en la que D. Jaime exhibió a D. Clemente una navaja, le obligó a salir del vehículo que ambos ocupaban, le conminó a que le entregara la cartera y el dinero que le quedaba, le arrancó de un tirón un cordón de oro e inició una agresión en la que ambos se golpearon, y en la que D. Clemente actuó con la sola intención de quitarle la navaja y evitar que le siguiera golpeando, llegando a ponerle boca abajo para reducirlo''.

''CINCO.-D. Clemente actuó bajo los efectos del consumo de heroína y cocaina de forma continuada durante más de veinticuatro horas anteriores''.

''SEIS.-D. Clemente , al ver inconsciente a D. Jaime , se dirigió a la valla de la gasolinera en busca de ayuda y, como no acudía nadie, regresó al descampado, arrastró a D. Jaime al interior de la furgoneta, que intentó poner en marcha, y al no conseguirlo, volvió a la gasolinera, donde pidió que llamaran a la policía y a una ambulancia para que atendieran a D. Jaime ''.

''SIETE.-D. Clemente colaboró en todo momento con la investigación, confesando su participación en los hechos y relatando cómo sucedieron''.

''Además de estos hechos, sometidos al Jurado, y a efectos de determinar la responsabilildad civil, declaro probados los siguientes'':

''D. Jaime era viudo y deja tras el fallecimiento dos hijos, Rosendo y Melisa , que tenían en ese momento 15 y 10 años de edad''.

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor:

''Condeno, conforme al veredicto del Jurado a DON Clemente , como autor de un delito de homicidio por imprudencia en concurso con otro de lesiones, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, a que indemnice a Rosendo Y Melisa en CIENTO CUARENTA MIL EUROS (140.000 C) a cada uno y al pago de las costas del juicio, incluyendo en ellas las devengadas por la acusación particular''.

''Declaro de abono para el cumplimiento de la pena la prisión provisional sufrida por esa causa''.

''La navaja intervenida será destruida y el resto de los efectos le será devuelto al acusado, sin perjuicio de su posible embargo, si no se satisfacen las responsabilidades civiles, para atender a éstas''.

''Al no haberse acordado medidas cautelares civiles para asegurar el resultado del juicio procede acreditar la solvencia o insolvencia del acusado''.

Quinto.-Notificada dicha sentencia a las partes, sólo se interpuso en tiempo oportuno contra la misma recurso principal de apelación por la acusación particular, en base a los apartados a) y b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , formulándose por el Ministerio Fiscal en el trámite correspondiente recurso supeditado, al amparo del apartado b) del propio artículo, limitándose el acusado a impugnar los formulados.

Sexto.-Elevado lo actuado a esta Sala y una vez que se le designó de oficio a la acusadora particular y apelante principal Procurador y Letrado, como había solicitado, y se personaron las otras dos partes, se señaló para la vista, tras una primera suspensión, el día diecisiete del presente mes, designándose Ponente para sentencia al Iltmo. Sr. Magistrado antes citado, en cuyo día se celebró dicho acto, con la asistencia de todas las partes, las que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus posturas, terminaron suplicando se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas alegaciones.

Fundamentos

Primero.-Formulados sendos recursos de apelación por la acusadora particular y por el Fiscal, principal el de la primera y supeditado el del segundo, aparece claro que, no obstante las irregularidades procesales en que en ambos se incurre, lo que se tratará con posterioridad y hace más difícil y complejo el estudio de ambos recursos, el único problema en ellos planteado no es otro que el de determinar si debe estimarse que en el acusado medió el ''animus necandi'', es decir, si su actuación al producir la muerte de la víctima ha de tenerse como dolosa, cuando menos con dolo eventual, o simplemente como imprudente, que es, por tanto, la única cuestión que, bajo los diversos aspectos con que se plantea, habrá de resolverse en esta sentencia, sin entrar, en consecuencia, en la concurrencia o no de las diversas circunstancias atenuantes aplicadas en la sentencia apelada, que es tema, no tratado en el primero de dichos recursos, que en el del Fiscal se llega incluso y en su inciso final a mantener que efectivamente estuvieron bien apreciadas.

Segundo.-Comenzando por el estudio del recurso principal de apelación, en el primero de los motivos esgrimidos, en base al apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , se alega infracción de normas y garantías procesales, en concreto, el artículo 61.1.d) de la Ley Orgánica 5/1995 , reguladora del proceso ante el Tribunal del Jurado, por estimar concurrente falta de motivación en el veredicto del Jurado.

Habiendo de concretarse el tema -se repite- a decidir si el acusado actuó con dolo -al menos eventual- homicida o, por el contrario, tan sólo de un modo imprudente, en el objeto del veredicto formulado por el Magistrado Presidente se propusieron al Jurado al respecto los hechos números cuatro y cinco. El primero de éstos, en el que claramente se estaba ofreciendo al Jurado la posibilidad de pronunciarse en cuanto a la existencia de ese dolo eventual, ya que se le interesaba se declarara probado o no si el acusado cuando ''ejerció violencia contra D. Jaime sabía que podía acabar con su vida, y pese a ello continuó aprisionándole contra el suelo'', se declaró como no probado por unanimidad de todos los miembros del Jurado, basándose para ello en ''el conjunto de la prueba practicada y sobre todo en la propia declaración del acusado''.

Ha de partirse de la base de que, como se tiene mantenido con reiteración por esta Sala -sentencias, por sólo citar de las más recientes, de 7 de Febrero, 3 de Marzo y 31 de Octubre de 2003 y 27 de Febrero y 12 de Marzo de 2004 -, es doctrina del Tribunal Supremo recogida en la suya de 25 de Octubre de 1999 que ''a pretexto de una falta de motivación no puede intentarse cuestionar la valoración alcanzada por el Tribunal del Jurado, al ser competencia que sólo a él corresponde, no siendo revisable tal valoración ni en apelación ni en casación. El control casacional cuando se alega violación de la presunción de inocencia, de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías, todo ello concretado en la denuncia de estar frente a un veredicto no motivado, es decir sin explicitar los 'elementos de convicción' tenidos en cuenta por los jurados, sólo debe limitarse a constatar la veracidad de tal denuncia, es decir, se contrae exclusivamente al 'juicio sobre la existencia de motivación', quedando extramuros del control los temas referentes a la valoración de tales elementos de convicción, ya que ello implicaría la revisión de la valoración, con suplantación de una competencia que sólo corresponde al Tribunal del Jurado que presenció con los principios propios del juicio oral toda la prueba''.

Ante ello, no podrá estimarse que, en el caso de autos, no estuviera motivado el veredicto del Jurado al declarar como no probada la existencia del dolo eventual, y ello, dejando sentado que, no obstante la formal protesta que, al iniciar su informe en la alzada, se hizo por el Letrado del recurrente de que no pretendía entrar en la valoración de la prueba, ésto fue lo que en realidad hizo, al pretender basar la falta de motivación del veredicto en un nuevo estudio de las pruebas que se tuvieron en cuenta al respecto por el Jurado para dar como probados o no probados los diversos hechos del objeto del veredicto.

Si ha de estar fuera de toda duda que de la declaración del acusado se desprende que nunca previó que con su actuación pudiera ocasionar la muerte de la víctima, ello se reafirma con las declaraciones testificales de las personas que se encontraban en la gasolinera inmediata al lugar de autos y de alguno de los Policías intervinientes en los hechos. Así las prestadas por los Sres. Carlos Francisco y Marcelino patentizan que el acusado, inmediatamente de ocurridos los hechos, demandó repetidamente auxilio y que se llamara a la Policía, mientras que en la del Policía con carnet profesional número NUM001 se mantiene que aquel les manifestó que ''había pedido auxilio y no le habían auxiliado de momento, que había ido hacia la gasolinera para ello, que intentó arrancar la furgoneta y no arrancó, volvió a la gasolinera pidiendo socorro'', diciendo igualmente ''pobre chico, pobre chico, si hubiera arrancado la furgoneta, se hubiera salvado''.

Habrá, pués, de tenerse por debidamente motivada por el Jurado su declaración de no tener por probado el ''animus necandi'', pués si éste, por tratarse de un hecho interno y con arreglo a una reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha de deducirse de otros hechos coetáneos y posteriores debidamente probados, en el presente caso, no pudiendo deducirse aquel ánimo simplemente del hecho de que el acusado, dejando ''boca abajo a D. Jaime , y se puso sobre él, aprisionándole contra el suelo'', que fue declarado como probado por el Jurado al responder al hecho número dos del objeto del veredicto, de ese otro hecho de que al acusado solicitara inmediatamente auxilio, introduciendo a la víctima en la furgoneta e intentando arrancarla, sin conseguirlo, se desprende que no pudo tener intención de matar, puesto que, de haber sido así, nunca hubiera realizado esos hechos posteriores de pedir auxilio y que se llamara a la Policía.

Descartado el dolo eventual, en el hecho número cinco del objeto del veredicto, interesando la votación acerca de si ''el acusado, al golpear a D. Jaime no tuvo en cuenta que, por su estado de deterioro físico y por el consumo de drogas podía ocasionarle la muerte'', se estaba planteando al Jurado la posibilidad de la conducta imprudente. Declarado probado, también por unanimidad, tal hecho, lo motivó el Jurado en base ''a la vista del informe pericial emitido por los médicos forenses Doctores Ignacio y Alexander , que informaron en el sentido que Jaime tenía bastante masa muscular probablemnente debido que anteriormente realizó trabajos de campo, y en el informe de autopsia 'mostraba buen desarrollo musculoesqueletico', por lo que en condiciones normales el acusado no hubiera podido reducirlo facilmente, pese a estar excesivamente delgado''. Habrá, pués, de tenerse también por motivado por el Jurado por qué estimó como probado que el acusado, como se les interesaba en el objeto del veredicto, no tuviera en cuenta que por el estado de deterioro físico de la víctima y por el consumo de droga pudiera ocasionarle la muerte, es decir, que obró de un modo imprudente y no doloso.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este primer motivo de apelación de la falta de motivación del veredicto, sin poder olvidarse que, siendo constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo -sentencias de 24 de Julio y 22 de Noviembre de 2000 y 21 de Febrero y 10 de Abril de 2001 - que la exigencia de motivación del veredicto de los Jueces legos, integrados en el Tribunal del Jurado, no puede ser tan rigurosa como la impuesta al Juez técnico, Presidente del mismo, en la de 17 de Abril de 2000 mantuvo que ''la Jurisprudencia del TC no exige explicaciones amplias o de una determinada extensión. Pueden ser breves siempre que sean suficientemente expresivas para dejar de manifiesto el porqué de lo resuelto, para que quede claro que no se trata de una resolución arbitraria'', insistiendo en la de 11 de Septiembre de 2.000 en que ''constituye motivación suficiente aquella que permite a un observador imparcial apreciar que la decisión tiene un fundamento razonable y no es fruto de la mera arbitrariedad'', lo que también lo reiteró en la más reciente de 22 de Octubre de 2003, según la cual debe tenerse por cumplida la exigencia de motivación cuando ''cualquier observador que conozca el veredicto y su conclusión puede verificar, por sí mismo, la razonabilidad de la decisión y la ausencia de la arbitrariedad'', arbitrariedad que, en modo alguno, puede estimarse concurrente en el caso de autos, dado que cualquier obervador imparcial que examine el veredicto del Jurado puede conocer perfectamente por qué en él se llegó a la conclusión de que, inexistiendo ese dolo eventual en la causación de la muerte, la misma sólo se ocasionó por la imprudencia del acusado, al no preveer que con su actuación podía ocasionar ese resultado letal.

Tercero.-Se alega como segundo motivo de apelación, con base en el apartado b) del propio artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal la infracción de Ley o precepto constitucional.

De un modo sumamente confuso y entremezclando unas y otras, aunque siempre bajo el prisma de la existencia del ''animus necandi'', se plantearon en el escrito interponiendo el recurso diversas cuestiones, que pueden concretarse en las cinco siguientes: a) defecto en la proposición del objeto del veredicto; b) defecto en éste por haberse declarado al acusado culpable de un delito concreto; c) falta de motivación de la sentencia; d) incongruencia entre los hechos probados de ésta y su calificación jurídica; y e) dar por probados hechos que no se declararon así por el Jurado. Tal amalgama de cuestiones obligan a un estudio separado de las mismas, aunque poniendo de relieve también que ya en la vista de la alzada la parte, dejando de tratar todas las restantes, se centró ya sólo en la verdadera cuestión fundamental respecto a la existencia o inexistencia del dolo homicida.

Comenzando por el pretendido defecto en el objeto del veredicto, lo primero que ha de ponerse de relieve es que tal tema nunca pudo plantearse al amparo de este motivo del apartado b), es decir, por la infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos, sino, antes bien, como el quebrantamiento de normas o garantías procesales causante de indefensión a que se refiere el apartado a), como se desprende claramente de su párrafo segundo, en el que se establece como una de ellas la existencia de defecto en la proposición del objeto del veredicto, lo que ya de por sí sería bastante para la desestimación de esta cuestión tan irregularmente propuesta. No obstante, para que la parte no pueda alegar indefensión por no dar respuesta a sus alegaciones, se pasa a estudiar la misma.

Como ya se mantuvo por esta Sala en su reciente sentencia de 20 de Febrero de 2004 , aunque la redacción del objeto del veredicto es facultad concedida al Magistrado Presidente por el artículo 52 de la ya citada Ley Orgánica 5/1995 , no se ha prescindido de la necesaria intervención en ella de las partes. Proclamado ya así en el inciso final del apartado V.1.f) de su Exposición de Motivos, al referirse ''al derecho de éstas a participar en la definitiva redacción mediante la oportuna audiencia'', lo que se plasma en su artículo 53 , basta con examinar el acta de dicha audiencia - folios 204 y 205- para comprobar que la acusación particular lo único que pretendió en dicha audiencia fue que su hecho cuatro se redactara en el sentido de decir que el acusado ''.... sabía que podía acabar con su vida y no obstante continuó aprisionándole contra el suelo''. Admitida tal pretensión por el Magistrado Presidente, así se redactó dicho hecho. En consecuencia, si su única pretensión fue aceptada y no formuló ninguna otra, no podrá alegar la existencia en él de defecto alguno, como ahora pretende, por no haberse incluido ''con la debida claridad el hecho principal de la acusación........ y no se expusieron de forma adecuada los supuestos fácticos que podían originar una apreciación de la culpabilidad del acusado, y en la ausencia de apreciación por el Jurado del animus necandi''. Si la parte así lo estimaba, debió haber pretendido la inclusión de lo que hubiera considerado pertinente al respecto, pero no mostrar su conformidad con el objeto del veredicto, una vez que se admitió su única pretensión, por lo que ningún tipo de indefensión podrá alegar, máxime teniendo en cuenta que, aludiendo a esa falta de claridad en el hecho principal de la acusación, basta con examinar el hecho primero de su escrito de calificación provisional, elevada luego a definitiva, para comprobar que todo lo en él expuesto estuvo recogido de un modo completo en los hechos uno, dos y tres del objeto del veredicto, siendo de destacar, como se puso de relieve en la alzada por la representación del acusado, que, así como en igual escrito de la acusación pública se hacía referencia a que la actuación del acusado lo fue ''con el fin de acabar con la vida de Jaime '', ninguna referencia se hizo a ello en la calificación de la acusación particular.

Se impone, pués, el rechazo de esta cuestión, pués, si no se rechazó por el Magistrado Presidente pretensión alguna de la parte, lo que ya supondría que la misma no pudo hacer la protesta a los efectos del recurso prevista en el artículo 53.2 , nunca podría admitirse la misma, ni aunque se hubiera formulado de un modo procesalmente correcto y al amparo del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley procesal , ante esa falta de reclamación de subsanación y, en su caso, protesta, como se exige en dicho precepto.

Cuarto.-La segunda de las cuestiones planteadas en este motivo es defecto en el veredicto, alegando que ''los jurados no deben declarar en ningún caso si los hechos son constitutivos o no de un determinado delito expresado en su denominación técnica'', cuya desestimación se presenta como más clara aún.

Aparte de ser aplicable lo antes expuesto respecto a que tal tema nunca debió ser propuesto al amparo del apartado b), sino del a), del artículo 846 bis c ), dado que también en él se prevé como uno de los quebrantamientos de normas y garantías procesales la existencia de defectos en el veredicto, basta con contemplar el apartado referente a la culpabilidad para comprobar que en el mismo en modo alguno se incurrió en tal defecto, puesto que los jurados, siguiendo la advertencia que con toda corrección se les hizo en su objeto, no declararon al acusado culpable de los delitos de lesiones o de homicidio por imprudencia, sino ''del hecho delictivo de lesionar a Jaime causándole la muerte por imprudencia'', cumpliendo así exactamente lo exigido por el apartado c) del artículo 61.1 de la repetida Ley Orgánica 5/1995 .

Quinto.-Igual suerte desestimatoria habrá de seguir la falta de motivación de la sentencia, alegada un tanto de pasada, pués, reiterando una vez más que tal punto también debió ser esgrimido con apoyo en el apartado a) y no, como lo ha sido, en el b), es lo cierto que en el primero de los Fundamentos de Derecho de aquella se cumplió en debida forma con lo exigido en el artículo 70.2 de la Ley Orgánica reguladora del proceso ante el Tribunal del Jurado, puesto que, no sólo se concretó cuál era la prueba de cargo existente para desvirtuar la presunción de inocencia, sino que con los razonamientos en aquel expuestos se estaba completando la motivación del veredicto, como se establece por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo -sentencias, a vía de ejemplo, de 26 de Junio y 22 de Noviembre de 2000, 21 de Febrero y 10 de Abril de 2001 y 12 de Febrero de 2003 -.

Sexto.-Razonada la falta de fundamento de las tres anteriores cuestiones propuestas al amparo del motivo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , sólo resta por resolver las dos últimas de las antes expuestas, que, por lo demás, son las fundamentales y que han de tenerse como las únicas que correctamente cabían alegarse en base a tal motivo, por pretenderse en ellas que existía incongruencia entre los hechos probados de la sentencia y su calificación jurídica y que en dicha sentencia se dieron como probados hechos que no se declararon así por el Jurado, y de cuyos dos temas carece, desde luego, de toda base el segundo, puesto que del examen de los hechos probados de la sentencia, que recogieron literalmente lo que al respecto se declaró como probado por los jurados al responder a todos y cada uno de los hechos del objeto del veredicto, se desprende claramente que el Magistrado Presidente en su sentencia no dio por probado hecho alguno que no lo hubiera declarado así el Jurado, debiendo limitarse, por tanto, el problema a resolver si efectivamente existe esa pretendida incongruencia entre los hechos probados y su calificación jurídica, o, lo que es igual y como se describe legalmente el motivo, si en ''la sentencia se ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos''.

Con carácter previo conviene dejar sentadas dos cuestiones. Es la primera que, como ya se tiene mantenido por esta Sala en multitud de ocasiones - sentencias, por más reciente, de 24 de Abril, 6 de Junio, 26 de Septiembre y 17 de Octubre de 2003 y 12 de Marzo de 2004 - para la resolución de este motivo del apartado b) y de acuerdo con una reiterada y constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de cuyas sentencias bastará con citar las de 24 de Julio de 2000, 13 de Marzo de 2001 y 3 de Junio de 2002 , tal motivo equivale al casacional de infracción de Ley previsto en el artículo 849.1 de la propia Ley de Enjuiciamiento , por lo que el control en la apelación de la congruencia jurídica entre los hechos y el fallo de la sentencia ha de partir necesariamente de los hechos que se den como probados en la sentencia, salvo que contengan juicios de inferencia irracionales o arbitrarios, sin poder entrarse, por tanto, en una nueva valoración de la prueba practicada.

Intimamente relacionado con lo anterior y no obstante lo expuesto al respecto habrá igualmente de aclararse que ello no impedirá que al amparo de este motivo pueda entrarse en el estudio y revisión, en su caso, de la existencia del ''animus necandi'', al ser también pronunciamiento jurisprudencial que cuando se pretende esa revisión por la vía casacional del artículo 849.11 -o, por tanto y si se trata de la apelación, por la del apartado b) del artículo 846 bis c )-, aunque se impone el respeto absoluto del relato fáctico establecido por el Tribunal de instancia - sentencias de 24 y 28 de Julio de 2000 y 13 de Marzo de 2001 -, dicho relato fáctico, no obstante, sólo es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que pueden ser revisados en vía de recurso, pero siempre que se aporten elementos bastantes que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados - sentencias de 28 de Julio y y 20 de Septiembre de 2000 -.

Séptimo.-Con estas puntualizaciones pueda ya entrarse en el problema fundamental, eje conductor de todo el recurso, de si, partiendo necesariamente de los hechos probados de la sentencia, que han de permanecer intangibles, ha de tenerse por concurrente en la actuación del acusado, no ya la verdadera intención de matar o ''animus necandi'', es decir, el dolo directo, sino, fundamentalmente y cuando menos, el eventual, o si, por el contrario y como se mantiene en la sentencia, la muerte se produjo por el modo gravente imprudente con que actuó aquel.

Sintetizando lo que al respecto se dio como probado en la sentencia, en ella se mantiene que el acusado ''golpeó repetidamente a D. Jaime , y le causó lesiones..... dejó boca abajo a D. Jaime , y se puso sobre él, aprisionándole contra el suelo....... no tuvo en cuenta que, por su estado de deterioro físico y por el consumo de drogas podía ocasionarle la muerte, como efectivamente se produjo''. A la vista de esta relación, inatacable por esta vía, de hechos probados, habrá, desde luego, de descartarse la concurrencia del dolo directo, lo que, incluso, se admite tácitamente por la recurrente, que fundamentalmente a lo que alude es a la concurrencia del eventual. Dejando sentado que carece totalmente de base lo mantenido en el recurso respecto a que el Jurado declarara ''probado que el acusado cuando ejerció la violencia contra el fallecido era consciente que podía acabar con su vida'', que es gratuita afirmación de la parte y que en ningún momento se mantuvo así por el Jurado, si, como ya antes se dijo, el ''animus necandi'' o dolo directo, como elemento interno, ha de deducirse de los datos objetivos que se den como probados, parece claro que esa intención de causar la muerte no puede deducirse del hecho de dejar boca abajo a la víctima y aprisionarle contra el suelo, máxime cuando para ello habrá de atenderse, no sólo a los actos anteriores y coetáneos, sino también a las posteriores, de los que -pedir reiteradamente auxilio, intentar trasladar a la víctima en la furgoneta y solicitar se llamara a la Policía- lo único que puede lógicamente deducirse -como también se dijo- es todo lo contrario a ese dolo directo o intención de matar.

El verdadero problema a resolver habrá de centrarse, como se mantuvo por esta Sala en su sentencia de 18 de Febrero de 2000 , en determinar, no tanto en cuando ha de entenderse concurrente el denominado como dolo eventual, sino en la distinción entre éste y la culpa consciente, que es tema tratado en numerosísimas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, de las que, sólo por citar algunas, pueden recordarse las de 19 de Febrero de 1996, 21 de Enero, 14 de Febrero y 19 de Mayo de 1997, 10 de Febrero, 18 de Marzo, 5 de Mayo y 24 de Octubre de 1998 y 28 de Mayo de 1999, en todas las cuales, recogiendo las diversas teorías que la doctrina científica ha mantenido al respecto, se ha sentado una constante jurisprudencia, de la que, por exponerlos más sintéticamente, pueden reproducirse los razonamientos de la de 5 de Mayo de 1998, que son del siguiente tenor:

''Tratando de explicar las diferencias entre las conductas intencionales, especialmente indirectas, y las imprudentes ( Sentencias de 25 de Noviembre de 1991 y 20 de Febrero de 1993 ), esta Sala Segunda ha seguido las teorías de la probabilidad, del sentimiento y del consentimiento, pero dando más relevancia a esta última por resultar, fundamentalmente, la menos equívoca. El conocimiento de la probabilidad del evento, junto al deseo o sentimiento de que el mismo no se produzca, no obsta para que el sujeto activo acepte porque consiente tal consecuencia (dolo eventual). Se erige así el consentimiento en el eje de la disquisición por cuanto que con él se define y concreta el dolo eventual (el autor preferiría que el resultado no se ocasionara, pero, de ser inevitable su producción, la asume sin desistir de la acción que pueda causarlo)''.

''La diferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente suscita doctrinalmente las más dispares controversias en un amplio tema en el que las perspectivas subjetiva y objetiva se entrecruzan y confunden. Frente a las teorías que opinaban que el dolo eventual debía ser absorbido por la imprudencia, o que la culpa consciente realmente no se diferencia del repetido dolo eventual, acabó por imponerse la idea de que entre ambos conceptos existe una nota común determinada por la posibilidad de producción del resultado en la representación del agente. Lo que ocurre es que en el dolo eventual se presenta como probable 'ex ante' y pese a ello se consiente en la ejecución conforme a lo ya expuesto, en tanto que en los casos de culpa consciente, tal posibilidad se ofrece al conocimiento del autor simultáneamente a la acción, sobre la misma dinámica fáctica, pero confiando plenamente en que el resultado no se originará (Ver las Sentencias de 20 y 27 de Septiembre de 1993 )''.

Con arreglo a la anterior doctrina ha de tenerse por totalmente ajustada a Derecho la sentencia apelada. Si el Jurado declaró como no probado el hecho número cuatro del objeto del veredicto, en el que expresamente se le interesaba que declarara si el acusado, cuando ejerció la violencia sobre la víctima ''sabía que podía acabar con su vida, y pese a ello continuó aprisionándola contra el suelo'', mientras que sí declaró como probado -hecho número cinco- que ''no tuvo en cuenta que, por su estado de deterioro físico y por el consumo de drogas podía ocasionarle la muerte'', es indudable que habrá de llegarse a la conclusión de que la muerte sólo se produjo por no prever el acusado esa posibilidad, que, en modo alguno y como se establece en la citada Jurisprudencia, se le presentó como probable ''ex ante'', sino, en todo caso, simultáneamente a la acción, es decir, que el resultado letal sólo se produjo por obrar el acusado con esa falta de previsión, constitutiva de la grave imprudencia, que es lo tipificado como el delito del artículo 142 del Código Penal por el que fue sancionado.

Octavo.-Habiendo de rechazarse la apelación principal, se pasa a la resolución de la supeditada interpuesta por el Ministerio Fiscal, que igualmente habrá de desestimarse, pués, basado el escrito de interposición igualmente en el propio motivo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , lo inició proclamando que ''existe en la sentencia error en la apreciación de la prueba practicada en el acto del juicio oral'', pasando luego en dicho escrito a hacer un examen minucioso de toda la practicada para terminar concluyendo que, a su juicio, existe prueba de cargo suficiente para poder estimar al acusado como autor del delito de homicidio doloso del artículo 138 del Código Penal .

No se ignora por esta Sala que el Tribunal Supremo en su conocida sentencia de 4 de Junio de 1999 sostuvo la posibilidad de alegar el error en la apreciación de la prueba al amparo del motivo de apelación aquí alegado. No obstante, lo en ella mantenido fue que ''ciertamente no está literalmente presente esta norma entre los motivos recogidos en el artículo 846 bis c ); pero lo está en su apartado b) en cuanto que constituye una aplicación concreta del principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad'', lo que hay que ponerlo en relación con que ese error en la apreciación de la prueba ''constituye un supuesto concreto de interdicción de la arbitrariedad de un poder público, a la que se refiere el art. 9.3 CE , y la infracción de precepto constitucional aparece en el art. 846 bis c ) como motivo específico de esta clase de apelación''. Ahora bien, en la propia sentencia se mantiene también -no una, sino dos veces- que esa alegación en la apelación del error de hecho en la apreciación de la prueba ha de serlo ''en los mismos términos que esta norma procesal permite en el recurso planteado ante el Tribunal Supremo''.

Si pués el error en la apreciación de la prueba ha de oponerse como motivo de apelación ''en los mismos términos que esta norma procesal - artículo 849.21 - permite en el recurso planteado ante el Tribunal Supremo'', deberá concretarse cuáles habrán de ser esos términos. El artículo acabado de citar prevé la oposición de este motivo ''cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios''.

No se basó el Fiscal al interponer el recurso y para pretender ese error en la apreciación de la prueba en que el mismo se desprendiera de un documento, sino que lo que hizo fue una nueva valoración de la totalidad de la practicada en el acto del juicio oral, lo que, en modo alguno, puede hacerse en base a este motivo, pués, como ha mantenido el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 24 de Septiembre de 2003 , ''el motivo previsto en el artículo 849.21 de la LECrim , error en la apreciación de la prueba, no permite una nueva valoración de la prueba que se haya practicado en la causa. Exclusivamente autoriza un nuevo análisis respecto de pruebas documentales que, teniendo el carácter de documentos a efectos casacionales según la reiterada y constante doctrina de esta Sala (por todas STS num. 1188/1997, de 3 de Octubre ) demuestren en alguno de sus particulares la equivocación del juzgador, pués, en esos casos, este Tribunal se encuentra en las mismas condiciones de inmediación en las que se encontró el Tribunal de instancia''. No es ésto -se repite- lo pretendido inicialmente por el Fiscal, sino, antes bien, que por esta Sala se realizara una nueva valoración de una prueba, la practicada en el juicio oral, para la que no se encontraba en las mismas condiciones de inmediación en que se hallaba el Jurado, sin que, por tanto, pueda revisarse la conclusión a que éste llegó en uso de la legal y fundamental misión que le atribuye el artículo 3 de su reiterada Ley reguladora . A ello no puede ser obstáculo que, ya en la alzada, se aludiera al informe de autopsia, pués, pretendiéndose basar ese error en que el acusado aprisionó la cabeza de la víctima contra el terreno, en el citado informe en ningún momento se describe tal hecho, por lo que ese pretendido error en la apreciación de la prueba en modo alguno podrá estimarse que se deduzca de tal informe pericial considerado como documento, a los efectos de que ahora se trata.

Aparte lo anterior, todo lo ya expuesto al resolver el recurso principal en cuanto a este tema de si medió o no dolo, directo o eventual, o tan sólo un proceder imprudente del acusado, impelerá necesariamente a la desestimación del supeditado, sin necesidad de ningún otro argumento, que sólo sería reiteración de los allí mantenidos.

Noveno.-No es de apreciar razón bastante para una expresa imposición a cualquiera de las partes de las costas causadas en la apelaciuón, que, por tanto, habrán de declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando, tanto el recurso principal de apelación interpuesto por la acusadora particular, Doña Carina , representada en esta alzada por el Procurador Don Francisco Javier Murcia Delgado, cuanto el supeditado formulado por el Ministerio Fiscal, frente a la sentencia dictada, con fecha veintidos de noviembre de dos mil tres, por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla y en el rollo de que dimana el presente, cuyo fallo consta en el cuarto antecedente de hecho de la presente, debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en la apelación.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos,

mandamos y firmamos.