Sentencia Penal Nº 18/2006, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 4/2006 de 26 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SANTANDER

SENTENCIA: 03018/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA rollo PA 4/06

SECCION PRIMERA

S E N T E N C I A 18/06

Ilmo. Sr. Presidente

Don Javier de la Hoz de la Escalera

Ilmos. Srs. Magistrados

Doña María Rivas Díaz de Antoñana.

Don Ernesto Sagüillo Tejerina.

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En la Ciudad de Santander, a veintiséis de Abril de dos mil seis.

Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público la presente causa seguida por el Procedimiento Abreviado con el num. 283 de 2005 del Juzgado de Instrucción num. Dos de Santander , Rollo de Sala 4 de 2006, por un presunto delito contra la salud publica contra Jose Luis, nacido en Santander el 5 de Mayo de 1979, hijo de José Manuel y de Rosa María, con DNI. NUM000, vecino de esta ciudad, cuyo estado de solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, quien ha sido representado por la Procuradora Sra. Cicero Bra y defendido por la letrada doña María Luisa Cava Soto.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Irene Ciriza Maesterre.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción num. Dos de Santander el 3 de febrero de 2005 tras recibir atestado instruido por la Jefatura Superior de Policía de Cantabria por un presunto delito contra la salud pública; tras practicar el instructor las diligencias de investigación que consideró necesarias, en fecha 27 de Julio de 2005 acordó seguir el procedimiento abreviado, y tras evacuar el Ministerio Fiscal su acusación, por auto de 11 de Noviembre acordó la apertura de juicio oral contra el ahora acusado; evacuado por la defensa de éste su escrito de calificación provisional, se elevaron las actuaciones al Juzgado de lo Penal, que en fecha 9 de Marzo pasado las elevó a esta Audiencia con exposición razonada sobre la competencia; por auto de 15 de Marzo se señaló para la celebración del juicio el día de ayer, en que se celebró efectivamente quedando la causa vista para sentencia tras haber sido concedida la última palabra al acusado.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos legalmente de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del C.penal , y reputando autor responsable al acusado sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de tres años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo durante el periodo de la condena, multa de 2.000 euros con arresto sustitutorio de diez días y pago de las costas y comiso de las sustancias y dinero intervenidos.

TERCERO: La defensas del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución.

Hechos

El día 1 de febrero de 2005, a las 20:00 horas, Jose Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue interceptado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que efectuaban un control rutinario, cuando conducía el vehículo de su padre en la rotonda de los delfines de esta ciudad, siéndole ocupado en el subsiguiente cacheo un paquete de tabaco oculto en sus genitales que contenía 6 trozos de hachís con un peso de 52,53 gramos y dos envoltorios de cocaína, uno grande y una papelina conteniendo una pequeña cantidad, con un peso total de 18,96 gramos y un índice de pureza del 61,4 por ciento, sustancias que tenían un valor total de mercado de 1.403,27 euros; además, tenía en su poder 314 euros. Jose Luis acababa de adquirir esas sustancias, salvo unos trozos pequeños de hachís y la papelina de cocaína que tenía para su consumo con anterioridad, de una persona no identificada con el dinero que habían aportado él y los amigos de su pandilla, en número no determinado, para consumirlas juntos en la casa de uno de ellos, donde se iban a reunir para celebrar una fiesta de carnaval ya que consumían una u otra sustancia o ambas, algunos de ellos ocasionalmente y de forma esporádica.

Fundamentos

PRIMERO: Como es visto, este tribunal, tras valorar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio, no declara probados los hechos postulados por la acusación sino por la defensa. La tesis sostenida por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas fue que el acusado poseía aquellas sustancias para su venta y que el dinero que le fue intervenido provenía de otras ventas anteriores; pero lo cierto es que ninguna prueba ha aportado que corrobore esa versión de los hechos, pues de la practicada a su instancia tan solo se desprende que el acusado poseía aquella droga y dinero, llevaba las sustancias ocultas y se puso nervioso cuando fue interceptado por la policía, hechos todos ellos insuficientes desde luego para poder afirmar con seguridad esa vocación de trafico mediante precio que se afirma y el origen ilícito del dinero. El acusado admitió desde el primer momento lo que por otra parte resulta innegable, la posesión de dichas sustancias y dinero; y desde su primera declaración ante el juez de instrucción sostuvo que la droga la había comprado - salvo una pequeña parte que ya la tenía de antes para el consumo propio-, no para venderla ni para su consumo exclusivo, sino para el consumo compartido con sus amigos habituales de su pandilla, dando explicación de cómo habían puesto el dinero entre todos, cómo la había adquirido y la finalidad concreta de la compra, para la celebración de una fiesta de carnaval. Y lo cierto es que esa versión ha sido corroborada en juicio por seis de esos amigos que confirmaron que en efecto esa droga tenía ese destino y había sido comprada con dinero de todos; pero esa misma prueba ha puesto de manifiesto otros datos que deben ser resaltados: así, no se sabe en realidad el numero de personas que en definitiva habían puesto el dinero y eran los destinatarios de la droga; el acusado mencionó en su declaración ante el instructor hasta once amigos con sus nombres, los que no han sido corroborados por la prueba testifical e incluso alguno de los testigos que comparecieron no son de los identificados inicialmente; los testigos no supieron concretar el numero de personas que asistirían y habían contribuido, y así, por ejemplo, Franco, en cuya casa se iba a celebrar la fiesta, habló de unos diez, mientras que Jesús Manuel mencionó catorce y Pablo 15 ó 20; también los testigos pusieron de manifiesto que entre esos asistentes previstos había algunos que no consumían cocaína o haschis o que hacían consumos muy esporádicos, y así, por ejemplo, Pablo reconoció no consumir haschis y Edurne manifiesto que sólo consumía cocaína muy esporádicamente, una o dos veces al año, y en similares términos se pronunció Aurelio; no habiéndose acreditado la adicción y frecuencia de consumo de los demás asistentes previstos a la fiesta en cuestión.

SEGUNDO: 1.- Explicados los hechos probados y la razón de la convicción de este tribunal, han de calificarse jurídicamente. Al efecto debe recordarse que aun cuando en abstracto pudiera pensarse, por la generalidad y amplitud del tipo penal del art. 368 del C.Penal , que cualquier conducta como la descrita entraña la perpetración del delito cuando menos en su modalidad de favorecimiento del consumo de tráfico de drogas, desde hace años la doctrina del Tribunal Supremo, atenta a la realidad social, ha ido perfilando esa figura delictiva para excluir de la misma aquellas situaciones en las que realmente no hay una puesta en peligro del bien jurídico protegido, llegando a afirmar así la atipicidad del denominado "consumo compartido", esto es, de aquellas situaciones en las que varias personas consumen la droga adquirida por todos ellos con esa finalidad aunque el acto material de adquisición haya sido realizado únicamente por uno de ellos. Así, a lo largo de una evolución doctrinal de la que son ejemplo las sentencias de 31 de marzo de 1998, 17 de Febrero de 2003 y 8 de Marzo de 2004 , se ha llegado a definir esa situación exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Que los consumidores sean tales, esto es, que sean personas que consuman con anterioridad y más o menos asiduidad las drogas en cuestión, aunque sin exigir que se trate de adictos patológicos y diarios con dependencia física y psíquica, y admitiendo en el caso de las drogas de diseño, que no es el caso, que se trate de consumidores de fin de semana, que es el patrón de consumo más extendido en ese tipo de sustancias, de manera que en todo caso quepa excluir que la ocasión pueda considerarse de captación de miembros para el consumo o sirva para que consuman personas no consumidoras puedan ver propiciado su consumo; 2) que el consumo proyectado lo sea para realizarse en un lugar cerrado sin riesgo de que terceros puedan inmiscuirse o que exista riesgo de difusión o de visión por terceros de tal consumo; 3) que la cantidad de droga sea pequeña y capaz de ser consumida en el acto, evitando todo riesgo de almacenamiento que exceda del propio consumo compartido; 4), que este mismo sea pequeño y de muy escasa importancia; y que las personas que integren el grupo de consumidores sean ciertas y determinadas, único modo de valorar su numero y condiciones.

2.- En el presente caso resulta de todo lo dicho que si bien se trataba de una cantidad de droga que puede calificarse de pequeña -próxima a las cifras admitidas habitualmente como de acopio para el autoconsumo de una sola persona, que son 50 gramos en el caso del hachís ( SSTS 12 Febrero 1996, 30 Abril 2001) y 7,5 gramos en el caso de la cocaína (STS. 1 Octubre 2003 )-, y el consumo se iba realizar en un lugar cerrado, pero no concurren los demás presupuestos analizados y que permitirían calificar como atípica la conducta del acusado. Así, el grupo no era pequeño, pues se trataba de un numero indeterminado de personas que algunos testigos llegan a cifrar en 20; sus componentes no han sido plenamente identificados, no pudiéndose afirmar que todos ellos fueran consumidores habituales de la sustancias adquiridas y sí que alguno de los conocidos no consumía haschís y dos al menos no eran propiamente adictos. En tales condiciones, no puede calificarse el caso como un supuesto de consumo compartido atípico y si antes al contrario la conducta del acusado debe ser tenida como favorecedora del consumo de dichas sustancias, conducta prevista y penada como delito en el art. 368 del C.Penal .

TERCERO: Del delito así definido es autor responsable el acusado por su conducta material, directa y voluntaria conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del C.Penal .

CUARTO: No concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, y ni se ha alegado ni consta que el consumo que realizaba el acusado le afectase de forma relevante a sus facultades y disminuyera algún grado su imputabilidad. Por ello, y en atención a la gravedad de los hechos, procede imponer las penas en su grado mínimo, que se consideran ya suficientes y proporcionadas; además, procede el comiso de la droga intervenida ( art.374,1 C.Penal ).

SEXTO: El condenado deberá abonar las costas causadas por imperativo legal ( art. 123 C.penal ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Luis, cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito contra salud pública, ya definido, sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial durante ese tiempo para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 1.403,27 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago, y el comiso de la droga intervenida, que se destruirá.

Además, el condenado abonará las costas acusadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al penado con instrucción del recurso de casación que contra ella cabe.

Para el cumplimiento, en su caso, de la pena privativa de libertad le será de abono al penado el tiempo que ha estado privado de ella por razón de esta causa, si no le fuera abonando en otra.

Se decreta el embargo del dinero intervenido al acusado para asegurar el pago de la multa y demás responsabilidades pecuniarias derivadas de la causa.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.