Sentencia Penal Nº 18/2006, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 3848/2005 de 21 de Abril de 2006

Encabezamiento

rollo enjuiciamiento sumario 3.848-05-1a 1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

S E N T E N C I A Nº 18 /2006

Rollo nº 3.848-05-1A

Sumario nº 1-05

Juzgado de Instrucción nº 1 de Dos Hermanas

Magistrados: Antonio Gil Merino, ponente

Javier González Fernández

Juan José Romeo Laguna

Abreviaturas que se utilizan: CE (Constitución); CP (Código penal); LECR (Ley de Enjuiciamiento Criminal); STS (sentencia del Tribunal Supremo); ATS (auto del Tribunal Supremo); LRCSVM (Ley

sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre); SVDP (sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, anexo a la LRCSVM);

Sevilla a 21 de abril de 2006

Antecedentes

Primero.- Han sido partes en este proceso: el Ministerio Fiscal; los acusadores particulares Jose Pedro y Clemente , representados por la procuradora María José Vida de la Riva y defendidos por el letrado Joaquín Medina García; y el acusado Jose Carlos , con documento nacional de identidad nº NUM000 , nacido el día 12 de diciembre de 1984, hijo de Miguel y de Isabel, natural de Sevilla y vecino de Dos Hermanas, sin antecedentes penales, en prisión provisional, declarado insolvente, representado por el procurador Francisco Javier Parody Ruiz Berdejo y defendido por el letrado José Estanislao López Gutiérrez.

Segundo.- El juicio oral tuvo lugar los días 27, 29 y 30 de marzo del año en curso, practicándose con el resultado que consta en autos las siguientes pruebas:

-interrogatorio del acusado.

-interrogatorio de los acusadores particulares Clemente y Jose Pedro .

-declaración de los siguientes testigos: funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 y NUM014 ; Íñigo , Estefanía ; Aurora , Juan Antonio ; María Cristina ; Penélope ; Julieta ; Estela ; José ; Cecilia , Andrea , Pedro Francisco ; Ana María , Miguel ; Miguel Ángel ; Leonardo ; Juan Miguel ; y Ismael , identificado de esa manera mediante documento nacional de identidad, que dijo llamarse Raúl .

-informes de los siguientes peritos: médicos forenses Ramón y Ángel ; médicos forenses Eva y Jose Francisco ; médicos forenses Flor y Fernando ; técnicos del Instituto Nacional de Toxicología Rosario García Repetto y Salud García Rodríguez; técnicos del Cuerpo Nacional de Policía números NUM015 y NUM016 ; y psicólogos Marina y Everardo .

-y documental.

Tercero.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, en los siguientes términos:

- el acusado es autor de un delito de un delito de homicidio consumado del artículo 138 CP , de dos delitos de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 CP en relación con sus artículos 16 y 62, y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 CP.

-no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

-deben ser impuestas al acusado las siguientes penas: por el delito de homicidio consumado, trece años de prisión con accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena; por cada uno de los delitos de homicidio en grado de tentativa, siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; y por el delito de tenencia ilícita de armas, tres años de prisión con la misma accesoria acabada de mencionar.

-debe acordarse el comiso de las armas intervenidas.

-el acusado debe ser condenado también al pago de las costas, y de las siguientes indemnizaciones: a Clemente , -5.661?69- euros, por sus lesiones y secuelas; a Jose Pedro , esposo de la fallecida Antonia , -93.166?95- euros; y a cada uno de los hijos de la misma, -38.819?56- euros.

Cuarto.- La acusación particular formuló conclusiones definitivas en los siguientes términos:

-el acusado es autor de un delito de homicidio consumado del artículo 138 CP del que fue víctima Antonia , de un delito de homicidio en grado de tentativa del mismo artículo 138 y concordantes del CP del que fue víctima Clemente , y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 CP.

-no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

-deben ser impuestas al acusado las siguientes penas: quince años de prisión por el delito de homicidio consumado, diez años de prisión por el delito de homicidio en grado de tentativa, y tres años de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas.

-el acusado debe ser condenado: I) al pago de las costas, con inclusión de las originadas por la intervención de la acusación particular; II) y al pago de las siguientes indemnizaciones: -150.000- euros a Jose Pedro ; la misma suma a cada uno de sus hijos Juana , Filomena y Humberto ; y -100.000- euros a Clemente .

Quinto.- La defensa del acusado formuló conclusiones definitivas, en los siguientes términos:

,Primera.- Sobre las 18?30 horas del 12-XI-03 se inició una discusión en la esquina de....entre Juan Miguel y María Cristina que reunió a numerosos vecinos, discusión que no llegó a mayores. Enterado de esta discusión se presentó allí Íñigo que interpeló a voces diciendo que qué pasaba con su hermano, momento en el que varias personas comenzaron a pegarle, golpeándole con una barra de hierro en la cabeza, pinchándole con un cuchillo y golpeándole por todo el cuerpo....Habiendo llegado al lugar el procesado y viendo el estado de su padre, chorreando sangre, y temiendo por la vida del mismo, fue presa de un fuerte estrés emocional que le llevó a buscar y coger una escopeta que tomó en su casa y varios cartuchos para la misma, procediendo a disparar con la intención de ahuyentar a los que pegaban a su padre, pero siendo entorpecido por Clemente , que intentó quitarle la escopeta cogiéndola por el cañón. A consecuencia del forcejeo el arma se disparó e hirió a Clemente en un dedo....e incluso a su propia madre Estefanía ....Recuperada la escopeta disparó dos veces más sin apuntar dando a una pared y a Antonia a la que le entró el proyectil de atrás hacia delante y le produjo la muerte...."

,Segunda: 1 delito del art. 142 CP y alternativamente del 138 CP. 2 delitos del art. 152.1.1º y 2 CP. 1 delito del art. 563 CP ".

,Tercera.- Es autor el procesado".

,Cuarta.- Eximente incompleta del 21.1 en relación con el 20.1 CP por trastorno mental transitorio y alternativamente, 21.3 CP como muy cualificada. Del 21.1 en relación con el 20.4 CP. Del 21.6 en relación con el 21.4 y 21.5 ".

,Quinta.- 1 año de prisión por homicidio imprudente y alternativamente 3 años y seis meses por el delito del artículo 138. 3 meses por cada delito de lesiones imprudentes. 6 meses por el delito del 563 CP. Indemnización conforme con las del Ministerio Fiscal".

Hechos

Primero.- Sobre las 18?30 horas del día 12 de noviembre de 2003, en una calle de la Barriada del Cerro Blanco de Dos Hermanas (Sevilla) discutieron a gritos de una parte Juan Miguel , conocido como ,El Nono", y de otro lado María Cristina y la madre de ésta Estela , estando la discusión motivada por diferencias que acababan de tener dos menores de edad, uno hijo de Juan Miguel , y el otro llamado Ismael , nacido el 10 de junio de 1991, conocido como Raúl y sobrino de María Cristina .

Segundo.- Al oír los gritos, acudieron al lugar diversas personas, unas vecinos y otras familiares de María Cristina , que no intervinieron en la discusión; y mientras aquéllos continuaban riñendo a voces, llegaron en un automóvil el acusado Jose Carlos , cuyas circunstancias personales ya se han dicho, y sus padres Estefanía y Íñigo .

Tercero.- Íñigo preguntó qué se achacaba a su hermano Juan Miguel , apoyó sus razones también dando gritos, y la discusión subió de tono, estando muy nerviosas y excitadas todas las personas adultas implicadas, entre ellas Íñigo .

Cuarto.- Así las cosas, el acusado que se encontraba a poca distancia de su padre Íñigo , cogió del automóvil mencionado una escopeta de caza de su propiedad de un solo cañón, y la cargó con varios cartuchos de un solo proyectil Y al llegar entonces Clemente , sobrino de María Cristina , y preguntar lo que ocurría alzando los brazos, el acusado apuntando hacia una de sus manos hizo un disparo con la escopeta cuyo proyectil alcanzó el primer dedo de la mano derecha de Clemente ; y a continuación el acusado efectuó otros disparos con la misma escopeta dirigidos hacia donde se encontraban los presentes, alcanzando los proyectiles a Antonia y a la madre del acusado Estefanía . Inmediatamente después, Jose Carlos se fugó con la escopeta.

Quinto.- Por efecto de los disparos:

I) Antonia sufrió una herida con entrada por el hemiabdomen derecho y salida en la región lumbar paravertebral izquierda, que produjo hemoperitóneo, rotura de asas intestinales del intestino delgado, desgarros en el mesenterio de dicha porción de intestino, y desgarro de la aorta descendente; y como consecuencia de todas estas heridas, falleció el mismo día. Había nacido el 31 de diciembre de 1977, estaba casada con Jose Pedro , hermano de María Cristina , y de su matrimonio tuvo tres hijos: Juana , nacida el 30 de junio de 1996, Filomena , nacida el 27 de diciembre de 1997, y Humberto , nacido el 7 de abril de 2002.

II) Estefanía , madre del acusado, sufrió una herida con entrada por la escápula derecha y salida por el espacio clavicular derecho, que afectó al pulmón derecho, causando también una fractura conminuta de la escápula y la clavícula derechas, y también sufrió fractura del segundo y tercer arcos costales derechos. Sanó transcurridos ciento diez días, doce de ellos hospitalizada, durante los que estuvo impedida para sus ocupaciones habituales. Precisó para su curación drenaje pleural, limpieza y sutura de la herida por cirugía torácica, con posterior sutura mediante cirugía plástica. Y le han quedado las siguientes secuelas: limitación funcional del hombro derecho especialmente la abducción y la rotación interna; callo hipertrófico con déficit óseo en el 1/3 distal de la clavícula derecha; cicatriz irregular en 1/3 distal de la clavícula derecha de 3?5 x 2 centímetros; cicatriz de 4 x 2?5 centímetros en 1/3 supero externo de la escápula derecha; y defecto óseo en el 1/3 supero externo de la escápula derecha. Ha manifestado que no reclama por estas heridas.

III) Clemente sufrió fractura abierta conminuta de la falange distal del primer dedo de la mano derecha, con pérdida de sustancia. Sanó transcurridos setenta y siete días, durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Precisó para su curación sutura y reconstrucción quirúrgica de la herida, reducción cruenta e inmovilización con férula metálica. Le han quedado las siguientes secuelas: limitación funcional de la articulación interfalángica del dedo en cuestión, y ligera deformidad y cicatriz en dicho dedo

Sexto.- El acusado fue detenido el día 13 de noviembre de 2003 en el término municipal de El Arahal por miembros del Cuerpo Nacional de Policía; y durante su traslado a las dependencias policiales de Dos Hermanas, les dijo que estaba arrepentido de lo ocurrido, y les llevó hasta el lugar donde había escondido la escopeta de caza a la que nos hemos venido refiriendo, escopeta que los agentes intervinieron. Y el mismo día 13 de noviembre de 2003 acompañó a funcionarios policiales a su domicilio en la calle Azofairón de Dos Hermanas, y allí cogió de la parte superior de un armario una pistola que entregó a los agentes junto con nueve cartuchos de la marca SB-T, 89 y calibre nueve corto, quedando todo ello intervenido.

Séptimo.- La escopeta en cuestión tiene un solo cañón de ánima lisa, es de la marca Benelli modelo SL-121, recamarada para cartuchos de caza de calibre 12, con número de serie G79548 que había sido rayado para intentar borrarlo. Al tiempo de su fabricación, tenía capacidad para dos cartuchos en el cargador y otro en la recámara; y había sido modificada, de manera que su cargador podía contener cuatro cartuchos. El 24 de diciembre de 1999 fue denunciada su sustracción por Aurora , instruyéndose por ello el atestado nº 389/1999 del Puesto de la Guardia Civil de Moguer (Huelva).

La pistola intervenida es de la marca Valtro con número de serie AC 3067. Fabricada como pistola detonadora, había sido modificada siendo sustituido su cañón original por otro expedito y sin estrías, con recámara para cartuchos de bala del 9 mm corto. Al ser intervenida no podía percutir dichos cartuchos de bala, por carecer de la biela del disparador, del fleje y de la aleta derecha del seguro, además de la cacha derecha de la empuñadura.

Octavo.- Jose Carlos carece de licencia de armas. Padecía al ocurrir los hechos un retraso mental leve teniendo un cociente intelectual de sesenta (60). Era persona impulsiva y emocional, pudiendo sus recursos resultar insuficientes para abordar situaciones con una carga afectiva intensa. Estaba muy unido afectivamente a su padre.

Noveno.- Privado de libertad por esta causa desde el día en que fue detenido, el 14 de noviembre de 2003 se acordó su prisión provisional comunicada sin fianza; y el día 7 de noviembre de 2005, se prorrogó durante dos años su prisión provisional a partir de esa última fecha.

Décimo.- Íñigo , padre del acusado, fue asistido a las 19?48 horas del día 12 de noviembre de 2003 en el Hospital Universitario Virgen de Valme de Sevilla, y a las 22?26 horas del mismo día en el Hospital Universitario Virgen del Rocío también de Sevilla, siéndole diagnosticado un traumatismo craneoencefálico, fractura craneal, y heridas y contusiones múltiples. Y en la causa en la que se dicta la presente sentencia, el día 29 de marzo de 2004 se acordó a la vista de esas lesiones, deducir testimonio para incoar causa distinta contra diversas personas por presunto delito de homicidio en grado de tentativa cometido contra la persona de dicho Íñigo .

Fundamentos

Primero.- Los informes de los médicos forenses ratificados en el juicio oral, acreditan las lesiones que produjeron la muerte de Antonia y las sufridas por Estefanía y por Clemente , y también que esas lesiones se debieron a disparos hechos con arma de fuego Disparos que fueron efectuados por el acusado Jose Carlos con la escopeta a que nos hemos referido, como su propia defensa ha venido a reconocer en sus conclusiones definitivas, según hemos visto.

Segundo.- Nuestra convicción de que fue el acusado el autor de todos esos disparos, se infiere de las siguientes consideraciones:

1ª) Jose Carlos , en su declaración indagatoria prestada con asistencia letrada, manifestó que en el lugar de autos ,...vio a su padre sangrando, salió corriendo para coger un palo o una piedra, vio una escopeta y se puso a dar tiros....se puso a disparar sin saber a quien....disparaba sin ver...." (folios 722 y 723 del sumario).

2ª) en el juicio oral admitió haber cogido la escopeta y haberla cargado con dos o tres cartuchos. Es cierto que también dijo entonces que Clemente le agarró la escopeta queriéndosela quitar, que forcejearon, que se disparó en ese momento el arma hiriendo el proyectil a Clemente , que no sabe quién de los dos hizo ese disparo; y que a continuación cogió la escopeta y se marchó ,...produciéndose un nuevo disparo, pero sin saber como se produce dicho disparo....después del primer disparo que antes describió, se producen dos o tres disparos más....". Sin embargo lo cierto es que reconoció en el juicio oral haber hecho en su declaración indagatoria las manifestaciones antes transcritas, y no resulta creíble que contara de aquella manera lo ocurrido ,...porque le dijeron en la cárcel que era mejor para él decir eso...", y por todo ello tenemos la convicción de que en la indagatoria fue veraz en cuanto se refiere a la autoría de los disparos hechos con la escopeta de autos, y la forma en que los hizo.

3ª) su madre Estefanía dijo en el juicio oral que escuchó muchos disparos y que vio tres escopetas, y Estela manifestó en la misma ocasión que vio dos armas de fuego. Sin embargo la misma Julieta sólo vio disparar al acusado, y no ha dado detalle alguno de esa otra supuesta arma de fuego; y del resto de las pruebas se infiere que aparte de la escopeta de autos, la única arma de fuego que consta en la causa es la pistola ajena por completo a los hechos que el acusado entregó voluntariamente a la Policía en su domicilio

4ª) siendo, en efecto, numerosas las otras personas testigos presenciales que han prestado declaración, ninguna de ellas se ha referido a que se hicieran disparos distintos a los efectuados por el acusado con la escopeta que empuñaba. Y por otra parte, de las diligencias policiales y del informe de los peritos policiales ratificado en el juicio oral, resulta que habían sido percutidas con esa misma escopeta las tres vainas recogidas por la Policía en el lugar de los hechos poco después de que ocurrieran (folios 14, 15, 24, 34, 36, 88 y 561 a 568 del sumario).

Tercero.- Los hechos así acreditados constituyen: un delito de homicidio consumado del artículo 138 CP del que fue víctima Antonia , un delito de homicidio en grado de tentativa del mismo precepto puesto en relación con el artículo 16.1 CP dadas las lesiones sufridas por Estefanía , un delito de lesiones de los artículos 147.1 y 148.1º CP en cuanto se refieren a las lesiones causadas a Clemente , y un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 CP.

Y de estos cuatro delitos es penalmente responsable el acusado Jose Carlos , de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28 CP , por haber realizado directa y dolosamente los hechos.

Cuarto.- Apreciamos de acuerdo con el Ministerio Fiscal un delito de homicidio consumado del artículo 138 CP , teniendo en cuenta las gravísimas lesiones que causaron la muerte de Antonia , y que fueron la consecuencia de uno de los disparos realizados por el acusado, penetrando el proyectil por una zona del cuerpo de aquélla, el abdomen, donde existen órganos vitales. Y por otra parte tenemos la convicción de que el acusado obró de ese modo no mediando imprudencia, como afirma su defensa, sino dolo eventual.

Quinto.- Sobre las modalidades del dolo y su relación con la imprudencia, el ATS 2/2002 de 8 de enero expone la doctrina jurisprudencia sobre la materia en los siguientes términos:

,Como dice la Sentencia de 5 de mayo de 1998 y de acuerdo con la doctrina reiterada, entre otras, por las Sentencias de 24 de abril y 16 de enero de 1995, 27 de octubre y 20 de septiembre de 1993 , el dolo criminal implica el conocimiento de la significación antijurídica del hecho y, a la vez, la voluntad para realizarlo. El dolo va enraizado en la psiquis de la persona por medio de dos circunstancias distintas, una el requisito intelectual o capacidad cognoscitiva, y otra el requisito volitivo, de la voluntad, como desencadenante de todos los deseos y tendencias que se esconden en lo más profundo del alma humana".

,El dolo directo (sentencia de 29 de enero de 1992 ) existe cuando, de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias del acto que se asumen, en tanto que el denominado dolo eventual concurre si habiéndose representado el agente un resultado dañoso de posible y no necesaria originación, no directamente querido y deseado, se acepta ello no obstante, sin renunciar a la ejecución de los actos pensados.....Tratando de explicar las diferencias entre las conductas intencionales, especialmente indirectas, y las imprudentes (Sentencias de 25 de noviembre de 1991 y 20 de febrero de 1993 ), esta Sala Segunda ha seguido las teorías de la probabilidad, del sentimiento y del consentimiento, pero dando más relevancia a ésta última por resultar, fundamentalmente, la menos equivoca. El conocimiento de la probabilidad del evento, junto al deseo o sentimiento de que el mismo no se produzca, no obsta para que el sujeto activo acepte porque consiente tal consecuencia (dolo eventual). Se erige así el consentimiento en el eje de la disquisición por cuanto que con él se define y concreta el dolo eventual (el autor preferiría que el resultado no se ocasionara pero, de ser inevitable su producción, la asume sin desistir de la acción que pueda causarlo)".

,La diferenciación entre el dolo eventual y la culpa consciente suscita doctrinalmente las más dispares controversias en un amplio tema en el que las perspectivas subjetiva y objetiva se entrecruzan y confunden. Frente a las teorías que opinaban que el dolo eventual debía ser absorbido por la imprudencia, o que la culpa consciente realmente no se diferencia del repetido dolo eventual, acabó por imponerse la idea de que entre ambos conceptos existe una nota común determinada por la posibilidad de producción del resultado en la representación del agente. Lo que ocurre es que en el dolo eventual se presenta como probable ex ante y pese a ello se consiente en la ejecución conforme a lo ya expuesto, en tanto que en los casos de culpa consciente, tal posibilidad se ofrece al conocimiento del autor simultáneamente a la acción, sobre la misma dinámica fáctica, pero confiando plenamente en que el resultado no se originará (ver las Sentencias de 20 y 22 de septiembre de 1993 ). También, y sobre la base de la peligrosidad, se dice que la representación de un peligro concreto determina el dolo indirecto, en tanto que la representación del peligro abstracto desemboca en la simple acción culposa. Tales consideraciones, son ahora esenciales en cuanto sirven para matizar la conducta seguida por el acusado, conducta que, por los datos que la conforman, según los elementos anteriormente expuestos responsabiliza una intención y un deseo claro de causar un mal, el cual necesariamente se le ha representado al acusado como probable".

Sexto.- En nuestro caso no creemos que el acusado tuviera el deliberado propósito de causar con sus disparos la muerte de Antonia , ni tampoco que creyera que esa muerte sería el resultado inevitable de sus disparos; y por tanto, no obró con dolo directo. Sin embargo conocía perfectamente la peligrosidad de esos disparos, la altísima probabilidad de que pudieran causar heridas e incluso la muerte de alguna persona; y pese a ello, persistió en su propósito y disparó apuntando al lugar donde Antonia y otras personas se encontraban, consciente del peligro concreto de que se produjera ese resultado de muerte, como efectivamente ocurrió. Obró, pues, con dolo eventual, según la doctrina jurisprudencial antes expuesta, apreciándose en sus actos el animus necandi que es un elemento esencial del tipo subjetivo de homicidio, teniendo en cuenta los datos que ya hemos expuesto.

Séptimo.- Por lo que se refiere al homicidio en grado de tentativa, los hechos integran el tipo objetivo del delito del artículo 138 CP , por las mismas razones que acabamos de exponer con relación al homicidio consumado: la utilización del acusado de un arma de fuego, y la zona del cuerpo de su madre Estefanía por donde entró el proyectil disparado, causándole lesiones de gravedad. Lesiones que según informaron en el juicio oral los médicos forenses, hubieran producido su muerte por asfixia de no haber sido tratadas como lo fueron sin dilación. Y el acusado es responsable penalmente de ese delito como autor por dolo eventual, también por las mismas razones expuestas respecto al homicidio consumado. Razones en virtud de las cuales apreciamos en sus actos el animus necandi, y no el animus laedendi del tipo subjetivo de lesiones.

Octavo.- Por lo que se refiere a las lesiones de Clemente , los hechos constituyen un delito de lesiones de los artículos 147.1 y 148.1º CP , del que es también autor el acusado de acuerdo con los artículos 27 y 28 CP . No aceptamos por tanto la calificación de esos hechos formulada por las partes acusadoras, esto es, que integren un delito de homicidio en grado de tentativa; y tampoco como afirma la defensa, que integren un delito de lesiones por imprudencia del artículo 152 CP.

Estando sin duda las lesiones de Clemente comprendidas en el supuesto del artículo 147.1 CP y causándolas el acusado mediante la utilización de una de las armas a que se refiere el artículo 148.1 CP , las pruebas practicadas no evidencian que el proyectil que hirió a Clemente fuera disparado por el acusado apuntando a su cuerpo, sino hacia donde tenía alzada la mano derecha y por tanto a cierta distancia de las zonas vitales de su organismo. Y descartado por ello el animus necandi del acusado, al disparar del modo dicho necesariamente tuvo que representarse como muy probable que el proyectil podía herir a Clemente en su mano derecha, como efectivamente ocurrió; y por todo ello, es responsable del delito en cuestión de los artículos 147 y 148.1º CP por haberlo cometido de manera dolosa (dolo eventual de nuevo, y no dolo directo, dándose aquí por reproducido lo expuesto sobre el dolo eventual).

Noveno.- Los hechos constituyen finalmente un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 CP , como todas las partes han estimado; y de este delito es autor el acusado, también de acuerdo con los artículos 27 y 28 CP , mediando en este caso dolo directo y no dolo eventual en los actos del acusado.

Éste en efecto ha reconocido que le pertenecía la escopeta de la marca Benelli a la que nos hemos venido refiriendo; y con independencia de que carecía de autorización de la Administración Pública para tenerla, los informes de los peritos policiales acreditan que es un arma reglamentada que había sido objeto de una modificación sustancial de sus características de fabricación, ya que en origen tenía capacidad para dos cartuchos en el cargador y otro en la recámara; y su cargador al tiempo de los hechos podía contener cuatro cartuchos.

En cambio no tenemos en cuenta para apreciar el tipo del artículo 563 CP la pistola marca Valtro también intervenida a Jose Carlos . Ya que si bien según los peritos policiales es también un arma reglamentada que había sido objeto de una modificación sustancial de sus características de fabricación, sin embargo los mismos peritos han aseverado que no podía percutir cartuchos de bala por carecer de varias piezas, y estas piezas no consta que fueran de fácil elaboración u obtención. Nuestra jurisprudencia (SSTS 04-02-1991 y nº 483/2004 de 12 de abril ) tiene declarado en efecto que el tipo objetivo del delito de tenencia ilícita de armas requiere que se hallen en adecuadas condiciones de funcionamiento, siendo aptas para el disparo del proyectil, añadiendo que si bien puede apreciarse la idoneidad de un arma de fuego a pesar de faltarle o de tener averiada alguna pieza del mecanismo de disparo, para que así se entienda esa pieza deber ser de fácil elaboración o de fácil adquisición

Décimo.- En los delitos apreciados de homicidio consumado, de homicidio en grado de tentativa y de lesiones, no concurre la eximente incompleta de legítima defensa de los artículos 21.1ª y 20.4º CP . Ello, por las siguientes consideraciones:

1ª) la defensa del acusado, única de las partes que la ha apreciado, considera de aplicación esos preceptos porque, según dice, el acusado obró del modo visto en defensa de su padre, temiendo por su vida al verlo chorreando sangre.

2ª) es cierto que el mismo día 12-11-2003 en que ocurrieron los hechos que ahora enjuiciamos, el padre del acusado Íñigo sufrió graves lesiones de origen traumático (vid. los informes médicos de los folios 147, 180 y 262 del sumario), a las que ya nos hemos referido; y puede que le fueran causadas por una o varias personas en el mismo lugar en que tuvieron lugar aquellos hechos.

3ª) sin embargo no se ha acreditado que Íñigo fuera herido de esa manera antes de que su hijo el acusado hiciera los disparos que produjeron tan graves consecuencias, no pudiendo descartarse que fuera después de esos disparos cuando alguno o algunos de los presentes lo agredieron; y en este último supuesto, es evidente que el acusado no disparó su escopeta para defenderlo y evitar que lo siguieran hiriendo.

4ª) según reiteradísima jurisprudencia, la aplicación de atenuantes o eximentes requiere que estén plenamente acreditados los hechos en cuya virtud sean apreciadas; y en nuestro caso y por lo acabado de exponer, no se ha probado debidamente que el acusado disparara su escopeta para defender a su padre.

5ª) y es más, lo que si consta más allá de toda duda razonable según las pruebas practicadas, es que tanto la fallecida Antonia como los lesionados Estefanía y Clemente , ninguna intervención ni relación tuvieron con las lesiones sufridas por el padre del acusado, siendo herido Clemente cuando acababa de llegar al lugar de los hechos y preguntaba qué ocurría con los brazos levantados. De manera que Jose Carlos ninguna necesidad tenía de defender a su padre de las tres personas que fueron víctimas de los dos delitos de homicidio y del delito de lesiones que cometió.

Undécimo.- La defensa ha solicitado la apreciación de una atenuante analógica del artículo 21.6ª.4ª CP, refiriéndose ese artículo 21.4ª a que el culpable haya confesado la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él.

Concurre una atenuante de confesión del artículo 21.4ª CP por lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas. Ya que acto seguido de ser detenido, Jose Carlos dijo a los policías que era propietario de una escopeta y les llevó al lugar donde la había escondido, siendo allí intervenida por los agentes (folios 19-20, y 55-56 del sumario), y siendo así posible que luego los peritos policiales reconocieran ese arma y comprobaran que podía disparar cartuchos.

Por el contrario no apreciamos atenuante de confesión ni ordinaria (artículo 21.4ª CP ) ni analógica (artículo 21.6ª CP ), en los delitos de homicidio y de lesiones, porque en ningún momento ha reconocido el acusado haber realizado todos y cada uno de los hechos que hemos considerado acreditados, y porque tampoco cooperó a la investigación policial y a la instrucción judicial con la aportación de datos relevantes. Al respecto conviene subrayar que antes incluso de su detención, la Policía ya lo había identificado como el autor de los disparos, una vez oída Aurora (folios 1-2, 11-12 y 29 a 33 del sumario); y por otra parte, Jose Carlos ha sido identificado también como la persona que hizo los disparos por el lesionado Clemente , por Estela , por Ismael y por Penélope . De manera que no puede considerarse como una aportación importante al esclarecimiento de los hechos, que Jose Carlos dijera a la Policía que estaba muy arrepentido por lo ocurrido, sin reconocer de manera pormenorizada qué era lo que había sucedido, y que revelara donde tenía la escopeta..

Duodécimo.- La defensa ha solicitado también la apreciación de una atenuante analógica del artículo 21.6ª.5ª CP, refiriéndose ese artículo 21.5ª a que el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos. Pues bien no concurre esta atenuante analógica en el delito de tenencia ilícita de armas, porque dada su naturaleza no existe víctima alguna a la que resarcir.

Y en cuanto a los delitos de homicidio y de lesiones, Jose Carlos no ha indemnizado en forma alguna ni al viudo e hijos de la fallecida Antonia ni a Clemente , y ni siquiera les ha pedido perdón, no habiendo confesado según hemos visto que fuera el responsable de la muerte de aquélla y de las lesiones de Clemente . Y así las cosas, como reparación del daño o disminución analógica de sus efectos, no puede ser considerado su arrepentimiento manifestado a la Policía cuando fue detenido. Ello dada la naturaleza de aquellos delitos y el tenor literal de las reglas acabadas de mencionar del Código Penal, que no se refieren al ,arrepentimiento espontáneo" mencionado en el artículo 9º.9ª del Código Penal derogado de 1973.

Decimotercero.- De acuerdo con los dos psicólogos que informaron en el juicio oral sobre el acusado, consideramos acreditado que padece un retraso mental leve, teniendo un cociente intelectual de sesenta (60); y en estos supuestos, debe ser apreciada una atenuante analógica de anomalía psíquica del artículo 21.6ª CP en relación con sus artículos 21.1ª y 20.1º (SSTS 594/2001 de 6 de abril, 785/2002 de 25 de abril, y 609/2003 de 5 de mayo ).

En consecuencia, apreciamos una atenuante analógica de esa naturaleza en el delito de tenencia ilícita de armas. Y esa misma atenuante muy cualificada, en los dos delitos de homicidio y en el delito de lesiones, teniendo en cuenta, además, los rasgos de la personalidad del acusado que hemos considerado acreditados de acuerdo también con el informe de aquellos psicólogos. Jose Carlos es persona impulsiva y emocional, con recursos que pueden ser insuficientes para reaccionar ante situaciones con una carga afectiva intensa, estando muy unido a su padre. Y así las cosas, cuando en la ocasión de autos vio a su padre implicado en una agria discusión a gritos, su retraso mental leve y su impulsividad y emotividad influyeron en su reacción disminuyendo su capacidad de culpabilidad. Ahora bien, esa afectación de su imputabilidad no fue de la entidad suficiente para apreciar la eximente incompleta de trastorno mental transitorio concurrente según la defensa.

Decimocuarto.- Imponemos al acusado las siguientes penas:

I) por el delito de homicidio consumado del artículo 138 CP , siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Ello teniendo en cuenta la pena de diez a quince años de prisión establecida en aquel precepto, que rebajamos en un grado de la forma establecida en el artículo 70.1.2ª CP , al apreciar como apreciamos una atenuante muy cualificada con los efectos prevenidos en el artículo 66.1.2ª CP ; y dado, además, lo establecido en su artículo 56.

II) por el delito de homicidio en grado de tentativa, tres años y nueve meses de prisión con la misma accesoria del artículo 56 CP , rebajando en un grado la pena de prisión del artículo 138 al tratarse de tentativa acabada, y otro grado más por la concurrencia de una atenuante muy cualificada.

III) por el delito de lesiones de los artículos 147.1 y 148.1º CP , un año y seis meses de prisión con la misma accesoria, rebajando en un grado la pena de dos a cinco años de prisión imponible para el mismo delito, al concurrir la misma atenuante muy cualificada.

IV) nueve meses de prisión con la misma accesoria, por el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 CP , rebajando en un grado la pena de uno a tres años de prisión establecida en ese precepto por la concurrencia de dos atenuantes (una de confesión, y otra analógica de anomalía psíquica), de acuerdo con la regla del artículo 66.1.2ª CP.

Decimoquinto..- Visto lo establecido en los artículos 127 y 128 CP , no decretamos el comiso de la escopeta intervenida, al ser un arma sustraída a su legítimo propietario, sino que será puesta a disposición del órgano judicial que incoó proceso penal por esa sustracción (apartado séptimo del relato de hechos probados de esta sentencia). La pistola también intervenida, será devuelta a la Policía para que le dé el destino administrativo que corresponda, al no constituir su posesión infracción penal alguna. Y en ejecución de sentencia serán oídas las partes, antes de resolver sobre el destino de las demás piezas de convicción.

Decimosexto.- Los responsables penalmente de delitos lo son también civilmente de los daños y perjuicios producidos como consecuencia de los hechos que integran aquellas infracciones (artículos 109 y siguientes CP ).

En consecuencia y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, imponemos al acusado el pago de las siguientes indemnizaciones: 1ª) ocho mil (8.000) euros a Clemente , por sus lesiones y por las secuelas que le han quedado; 2ª) ciento cincuenta mil (150.000) euros a Jose Pedro , y la misma suma a cada uno de sus tres hijos menores de edad Juana , Filomena y Humberto , por la muerte de la madre de éstos y esposa de aquel Antonia (folios 441 a 445 del sumario).

Para fijar todas estas indemnizaciones, hemos partido pero sólo como punto de referencia de las reglas del SVDP, para luego incrementar sus cuantías indemnizatorias. Ello porque no debe darse el mismo tratamiento indemnizatorio a los delitos dolosos y a los delitos por imprudencia, siendo en nuestra opinión y más todavía en nuestro caso de mucha mayor entidad los daños morales cuando de dolo y no de imprudencia se trate, dada la extraordinaria gravedad de los hechos que enjuiciamos, gravedad que se infiere de su naturaleza, creemos que sin necesidad de mayor comentario.

Decimoséptimo.- De conformidad con los artículos 123 y 124 CP y 239 y siguientes LECR, imponemos al acusado el pago de las costas, con inclusión de las originadas por la intervención de los acusadores particulares. Entre sus conclusiones definitivas y el fallo que pronunciamos, no existe en efecto una heterogeneidad considerable; su intervención en la causa la consideramos relevante, y así por ejemplo por su intervenciones durante el juicio oral; y finalmente sus peticiones indemnizatorias han posibilitado que este Tribunal fije las indemnizaciones que ya hemos acordado, de cuantía superior a las solicitadas por el Ministerio Fiscal.

Decimoctavo.- No ratificamos el auto de insolvencia del acusado dictado en fase de instrucción, por considerar insuficiente la investigación sobre su patrimonio, llevándose a cabo al respecto lo que ahora se dirá. Finalmente, hemos tenido en cuenta también los artículos 24 y 120 CE ; los artículos 1.1, 2, 5, 15, 32 a 34, 58, y 61 y siguientes CP ; y los artículos 142, 741 y 742 LECR.

Fallo

I) Condenamos al acusado Jose Carlos como autor de un delito de homicidio consumado ya definido y circunstanciado, a una pena de siete años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las siguientes indemnizaciones: ciento cincuenta mil (150.000) euros a Jose Pedro , y la misma suma a cada uno de sus tres hijos menores de edad Juana , Filomena y Humberto , por la muerte de la madre de éstos y esposa de aquel Antonia .

II) Condenamos al acusado Jose Carlos como autor de un delito de un delito de homicidio en grado de tentativa ya definido y circunstanciado, a una pena de tres años y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

III) Condenamos al acusado Jose Carlos como autor de un delito de lesiones ya definido y circunstanciado, a una pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una indemnización de ocho mil (8.000) euros a Clemente ,

IV) Condenamos al acusado Jose Carlos como autor de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido y circunstanciado, a una pena de nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

V) Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que el acusado lleva privado de libertad por esta causa.

VI) Remítase la escopeta intervenida al Sr. Juez de Instrucción de Moguer (Huelva) para que resuelva lo que considere procedente sobre la misma en la causa que incoara por su sustracción, remitiéndole al propio tiempo testimonio de esta sentencia y de los siguientes folios del sumario: 1 a 25, 55 y 56, 88 y 89, 123 a 126, 324, 561 a 569, y 573 a 575. Devuélvase la pistola intervenida a la Policía, para que le dé el destino administrativo que corresponda. Y en ejecución de sentencia, óigase a las partes antes de resolver sobre el destino de las demás piezas de convicción.

VII) Imponemos al acusado el pago de las costas, con inclusión de las originadas por la intervención de los acusadores particulares.

VIII) No ratificamos el auto de insolvencia dictado en fase de instrucción. Llévese testimonio de esta sentencia a la pieza de responsabilidad pecuniaria, y dése cuenta con la misma.

IX) Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en única instancia.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.