Sentencia Penal Nº 18/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 10/2007 de 23 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00018/2007

Rollo de apelación número 10/2007

Juicio de Faltas número 538/2006

Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

S E N T E N CI A Nº 18/07

En Madrid, a 23 de enero de 2007

La Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, Magistrado de esta Audiencia Provincial, Sección Primera, actuando como Tribunal Unipersonal, conforme a lo dispuesto en el art. 82.2º de la L.O.P.J ., ha visto el presente recurso de apelación de juicio de faltas número 10/2007 del Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid, en el que ha sido parte como apelante Metro de Madrid S.A. y como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el indicado juicio de faltas se dictó sentencia el día 23 de octubre de 2006 con el siguiente fallo:

"Que debo absolver y absuelvo a Rodrigo , de la falta de estafa por la que venía siendo perseguido, declarando de oficio las costas causadas en este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Metro de Madrid S.A. que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado por diez días al Ministerio Fiscal que lo impugno, sin que se haya propuesto prueba ni solicitado la celebración de vista.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Metro de Madrid S.A. formula recurso de apelación contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid con fecha 23 de octubre de 2006 , alegando inaplicación indebida de art. 623.4 del CP por entender que en la conducta del denunciado concurren los elementos integrantes de la falta de estafa, interesando que se le condene en esta instancia por haber accedido a las instalaciones del Metro sirviéndose de un abono transporte que tenía superpuesta su fotografía encima de la de su titular.

SEGUNDO.- En los casos en que se viaja en el Metro utilizando el abono transporte de otra persona, como es el caso, cabría admitir que lo que constituye el elemento básico de la estafa, el engaño, se generaría por el propio comportamiento del sujeto que accede a las instalaciones del Metro sin billete y sin abono emitido a su nombre, dado que éste es un título nominativo que faculta el uso del servicio a la persona a cuyo nombre se ha emitido.

Así, mediante el uso del abono correspondiente a otra persona se aparentaría disponer legalmente de él. La exteriorización o plasmación concreta de ese engaño tendría lugar según las circunstancias, bien mostrando al encargado de la taquilla el abono que no le corresponde, en cuyo caso si hubiera una sustitución de la fotografía incorporada al documento podría inducir a aquel a creer erróneamente que el título es válido y emitido a su favor. O bien cuando se accede a través de los torniquetes, al permitir la introducción del cupón en la máquina la entrada al interior de la estación sin despertar las sospechas de los empleados de Metro que desempeñen su labor en las taquillas de acceso, o de los que controlan las cámaras de vigilancia, al desenvolverse el sujeto en su presencia como si llevase un auténtico título de transporte, generando en aquellos al actuar de esa forma una representación errónea sobre la titularidad de la tarjeta y cupón que se está usando y que determinaría que no avisasen a los servicios de seguridad para interceptar al viajero, como ocurriría de saltar éste el torniquete, o de saber que no dispone de título válido para acceder al servicio.

Pero para que lo anterior pase de ser una presunción, por muy probable o posible que haya sido su existencia, a una realidad constatada se precisa una acreditación a través de la pertinente prueba, de que cuando el denunciado accedió al metropolitano por alguna estación, había empleados de Metro desempeñando su labor en las taquillas de acceso, y controlando la entrada de pasajeros o vigilantes o sistemas de vigilancia instalados y en funcionamiento, realizando en ese momento de forma efectiva su cometido.

En una palabra, dado que destinatario del engaño debe ser una persona, que había personas concretas que hubieran sido engañadas cuando se accedió al servicio - y no como cuando como es el caso, ello ya había ocurrido - y puesto que no hay ningún elemento indiciario en la causa que así lo avale, no procede sino desestimar el motivo, sin que la alegación de que nos podamos encontrar ante una estafa informática, pueda ser tampoco acogida.

Cierto es que el párrafo 2º del art. 248 del Código Penal , que dispone que "también se consideraran reos de estafa los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero", prevé una modalidad específica de estafa para tipificar los supuestos en que las manipulaciones y artificios no se dirigen a otras personas, sino a máquinas, en cuya virtud éstas, a consecuencia de una conducta artera, actúan de forma automática en perjuicio de tercero. La STS de 20 de noviembre de 2001 a la que, aún sin citar su fecha se menciona en el recurso, refiriéndose a este precepto apunta que permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de ordenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Es decir el engaño propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquellos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

Ahora bien el caso al que se refiere la mencionada sentencia es distinto al presente, no solo en la forma sino también en el fondo. Allí el culpable aparentando ser titular de una tarjeta de débito cuya posesión detentaba de forma ilegítima y actuando en connivencia con quién introducía los datos en una máquina, posibilitaba que ésta actuase mecánicamente, creándose un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario al que suministraba los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado. El terminal bancario constataba pues que la titularidad de la tarjeta que se estaba usando correspondía con la de la cuenta corriente en relación con la cual se emitió aquella, y autorizaba la operación. Pero en el presente caso cuando se introduce el cupón del abono en le torniquete del metro, este solo constata que es un documento válido, y permite el acceso a las instalaciones, pero no tiene capacidad para correlacionar la titularidad del cupón con la persona a cuyo favor se ha emitido el abono de transporte. De hecho el propio recurrente viene a admitirlo así cuando sostiene que el error en el sujeto pasivo se produce como consecuencia de que la máquina no detecta la superposición de la fotografía en la tarjeta de abono. Obviamente no la detecta porque no es ese su cometido, ni esta programada para realizarlo por lo que en el presente supuesto ha de descartarse que nos encontremos ante lo que se conoce como estafa informática, puesto que no hay manipulación informática ni artificio semejante mediante la introducción de datos falsos por el que se haga actuar torticeramente a la máquina.

TERCERO.- Igualmente debe desestimarse la petición, que con carácter subsidiario se formula, de que se proceda por un delito de falsedad en documento mercantil y ellos por no ser procesalmente posible ya que tras que las actuaciones se siguieran como diligencias previas por un presento delito de falsedad en documento mercantil, en el que se llegó a acordarse por auto de 7 de marzo de 2006 su transformación a procedimiento abreviado, con fecha de 30 de marzo de 2006 , y a instancias del Fiscal, se dicto nuevo auto reputando falta el hecho, auto que notificado a la ahora recurrente no impugno, aquietándose a su contenido.

CUARTO.- Pese a desestimarse el recurso, al no apreciarse temeridad ni mala fe en el recurrente, las costas de esta instancia se declaran de oficio.

Por lo expuesto:

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso de apelación interpuesto por Metro de Madrid S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid con fecha de 23 de octubre de 2006 , en el juicio de faltas 538/2006, confirmando la misma.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.