Sentencia Penal Nº 18/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 47/2006 de 08 de Febrero de 2008

Encabezamiento

ROLLO SALA 47/06

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 29 MADRID

S.O. 8/06

AUDIENCIA PROVINCIAL

ILMOS. SRES. SECCIÓN VIGESIMOTERCERA

Dª. MARÍA RIERA OCARIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

SENTENCIA Nº 18/08

En la Villa de Madrid a ocho de febrero de dos mil ocho

Vistas en juicio oral y público el día 7 de febrero del año 2008 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 47/06, dimanante del Sumario Ordinario número 8/07 del Juzgado de Instrucción número 29 de Madrid, seguidas por un delito contra la salud pública, contra Plácido , mayor de edad, con pasaporte búlgaro número NUM000 ; nacido en Dobrith (Varna) el día 11 de marzo de 1975; hijo de Dimitar y de María; con domicilio en Dobrich, c/ BARRIO000 . NUM001 , entrg, NUM002 ; sin antecedentes penales; en prisión provisional desde el día 16 de mayo de 2006, incluido el periodo de detención, declarado insolvente mediante auto de fecha 28 de julio de 2006 dictado por el Juzgado de Instrucción; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Olga Martín Márquez, y asistido por la Letrado Doña María Dolores Rojo Sanz; contra Lourdes , mayor de edad, con pasaporte búlgaro número NUM004 ; nacida en Dobrith (Varna) el día 30 de mayo de 1980; hija de Hoshnut y de Alia; con domicilio en Dobrith, c/ BARRIO000 NUM001 Rh A, Apartamento NUM003 ;; sin antecedentes penales; en prisión provisional desde el día 16 de mayo de 2006, incluido el periodo de detención; declarado insolvente mediante auto de fecha 28 de julio de 2006 dictado por el Juzgado de Instrucción; representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia Esquerdo Villodres, y asistida por el Letrado Don Jesús Miguel Blanco Sánchez; contra Julián , mayor de edad, con pasaporte número NUM005 ; nacido en Pomorie (Bulgaria) el día 29 de junio de 1960; hijo de Petar y de María; con domicilio en Mesebar, calle Liuben Karavelov; sin antecedentes penales; en prisión provisional desde el día 16 de mayo de 2006, incluido el periodo de detención; declarado insolvente mediante auto de fecha 28 de julio de 2006 dictado por el Juzgado de Instrucción; representado por la Procurador de los Tribunales Doña Susana Clemente Mármol, y asistido por la Letrado Doña Susana Rivera Alonso; compareciendo el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Doña Teresa Gazapo Medina.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de la Dirección General de la Guardia Civil, Comandancia de Madrid, Jefatura Servicio Fiscal y Aeroportuario de Madrid - Barajas de fecha 16 de mayo de 2006, por un supuesto delito contra la salud pública contra Plácido , Lourdes y Julián .

SEGUNDO.- Por parte del Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública deL artículo 368 del C. Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia del artículo 369-6 del C. Penal ; debiendo responder los acusados en concepto de autores; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer a los acusados la pena de 10 años de prisión, y multa de 250.000 euros, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena; pago de las costas del procedimiento y que se decrete el comiso de la sustancia y dinero intervenidos según lo establecido en el artículo 374 del C. Penal .

TERCERO.- Por la defensa de Plácido , en sus calificaciones definitivas, se calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de delito alguno solicitando la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO.- Por la defensa de Lourdes , en sus calificaciones definitivas, se calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de delito alguno solicitando la libre absolución de su patrocinada, añadiendo que concurre la eximente completa del artículo 20-1 del C. Penal .

QUINTO.- Por la defensa de Julián , en sus calificaciones definitivas, se calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de delito alguno solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Ha sido Ponente en la presente causa el Ilmo. Magistrado Sr. Don JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ.

Hechos

Probado y así se declara que el día 16 de mayo de 2006, los procesados Plácido y Lourdes , a requerimiento del también procesado Julián , todos mayores de edad y sin antecedentes penales, y estando todos ellos de acuerdo viajaron desde Costa Rica hasta Madrid donde fueron detenidos en la Terminal 1 del Aeropuerto de Madrid - Barajas cuando llegaban en el vuelo NM-812 de la Compañía Air Madrid procedente de Panamá y transportando el primero de ellos una mochila conteniendo en su interior una sustancia que, una vez analizada resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso de 1.468, 8 gramos y una pureza del 75 por ciento, así como una hamaca, que se la había proporcionado Julián en el aeropuerto de Costa Rica con el pretexto de que llevaba un exceso de equipaje, hamaca en la que en dos tubos verdes iban alojados 1.276, 0 gramos de la misma sustancia y una riqueza del 75 por ciento. A Lourdes se le intervino también una mochila en cuyo interior transportaba cocaína con un peso de 1.387, 0 gramos y una riqueza del 72,5 por ciento; sustancia que los procesados tenían intención de distribuir en España a terceras personas y cuyo valor en el mercado ilícito podría haber alcanzo la cantidad de 125.262, 90 euros. El procesado llevaba consigo la cantidad de 500 euros procedente de su actividad ilícita.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal .

Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS 11-11-1996 ).

Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que "...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...", añadiendo dicha sentencia que "...la conducta prohibida por el tipo penal del art. 368 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave. Desde esta perspectiva, es evidente que el grado de pureza puede tener una cierta relevancia a los efectos de establecer la cantidad como circunstancia de agravación en el art. 369 CP , pero no respecto de la difusión de cantidades que no alcanzan a constituir dicha circunstancia. La difusión de drogas, que el art. 368 prevé a través de diversas acciones típicas, en sí mismo no depende de la cantidad de la droga difundida, sino del riesgo de adicción generalizado que se supone implícito en todo acto de distribución o de cooperación en la misma... El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina «salud pública», y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia... Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros...", aludiendo la referida sentencia a otra resolución anterior de 21-6-2003 cuando afirmaba que "...«desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no solo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico».

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, unas referidas concretamente a esta sustancia como STS de 8-6-92 y 24.1.95 y otras que se refieren en general a las sustancias que causan grave daño a la salud, y entre ellas cabe citar las de 5- 12-1992 que manifestó "que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas) no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad y pureza, de suerte que esas notas solo entran en juego a los efectos del subtipo agravado del actual número 3 del artículo 369 del C. Penal . Así, en principio se pueden considerar como sustancias que causan grave perjuicio a ala salud las que: 1) originen tolerancia, es decir tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan la dependencia física y/o psíquica; 3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano".

Por último, el Ministerio Fiscal sostuvo su calificación de los hechos aplicando al delito descrito del artículo 368, el subtipo agravado previsto en el número 6 del artículo 369 del C. Penal , cantidad de notoria importancia. Entendemos que procede aplicar esta agravación al caso concreto que ahora estamos enjuiciando, ya que los procesados, tanto si lo tomamos uno a uno de manera independiente, como si sumamos todas las cantidades que cada uno de ellos llevaba en las dos mochilas y en la hamaca que les fueron intervenidas, transportaban sustancia estupefaciente con un peso superior a los 750 gramos netos señalados por el Acuerdo del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre del 2001 , en el que se dice que " 1.- La agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas prevista en el número 3 del artículo 369 del C. Penal, se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre del 2001; 2.- Para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del haschis y de sus derivados". Y así, en lo que se refiere concretamente a la cocaína, se fija en la cantidad de 750 gramos.

No existe duda acerca de que la sustancia estupefaciente intervenida al acusado era cocaína, a la vista del informe pericial obrante en las actuaciones, folios 74 y siguientes, el cual no ha sido impugnado por la defensa de los procesados y en consecuencia tiene pleno valor probatorio a efectos de acreditar la naturaleza de dicha sustancia, así como el peso y riqueza de la misma.

SEGUNDO.- De los anteriores hechos son responsables en concepto de autores los procesados por haber realizado directa y materialmente los hechos que integran, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del C. penal vigente. En cuanto a la conducta seguida por Plácido y Lourdes declararon de manera clara y rotunda en el plenario que sabían que traían sustancia estupefaciente, concretamente cocaína, que la pensaban distribuir en Barcelona, que iban a recibir cada uno de ellos la cantidad de 2.000 euros, que la referida sustancia se la dieron en Costa Rica, y que el hecho de traerla a este país, fue a requerimiento del otro acusado Julián , el cual también viajó con ellos, si bien a este último de los procesados no se le intervino ninguna sustancia ya que previamente en el Aeropuerto de Costa Rica le entregó a Plácido una hamaca conteniendo cocaína con el pretexto de que llevaba exceso de equipaje. Ante tales manifestaciones tan rotundas en las que no se aprecia ninguna confusión, contradicción o ambigüedad, las cuales quedan completadas por el hecho cierto de que en el Aeropuerto de Madrid - Barajas los funcionarios actuantes les intervinieron tal sustancia que iba alojada en las dos mochilas, y en la hamaca entregada por Julián , funcionarios que comprobaron previamente el tique de facturación de las mochilas y la hamaca con los billetes que portaban los procesados, todos ellos correlativos. En consecuencia, para estos dos procesados, Plácido y Lourdes procede decretar una sentencia de carácter condenatorio, y como autores materiales del delito contra la salud pública del artículo 27 y 28 del C. Penal , sin que podamos acoger la petición formulada por la defensa de Lourdes cuando afirma que, en caso de que exista prueba de cargo, habría de condenársele como cómplice del delito ya que son el último eslabón de una organización criminal dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes, y decimos que no podemos acoger dicha petición porque, en primer lugar, no existe prueba de que en el presente caso nos encontremos ante una concreta e identificada organización criminal que se dedique al tráfico de drogas, de hecho la acusación pública no ha pedido en ningún momento la agravación por esta circunstancia (artículo 369-2 ó 370 del C. Penal ), sino que los procesados viajan a Costa Rica a por sustancia estupefaciente y una vez que la han adquirido de una persona que no se ha podido identificar, la transportan hasta España para una vez aquí distribuirla entre terceras personas. Ciertamente, en sentido abstracto y genérico se puede hablar de la existencia de una organización, pero de manera formal o simplemente funcional, en el sentido de que los procesados no actuaron solos, pues hubo otra persona o personas que les suministraron la droga en Costa Rica, y puede ser que a su vez, esta persona la recibiera de otras personas que se encuentran en otro "escalón" de la cadena delictiva, pero esto también ocurre en los supuestos de venta o distribución de una papelina, en la que el "camello", por hablar vulgarmente, también se puede decir que pertenece a una organización, y sin embargo no se le condena como cómplice por ello, sino como autor material del delito. En segundo lugar, porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara al respecto, calificando a estas personas que son "correo" de la droga, como verdaderos autores materiales, pues realizan de manera cierta y real alguna de las conductas que se prevén en el artículo 368 del C. penal , o bien promueven, o bien favorecen, o bien facilitan o las poseen con cualquiera de tales fines. Y así, por ejemplo y entre otras muchas, podemos citar la STS de 2-11-2006 cuando dice que "...La doctrina de esta Sala declarada en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales, ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP , y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, en los que se ha aplicado la complicidad. Es lo que ha venido a denominarse «actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico», que no ayudan directamente al tráfico, pero sí a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría...".

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 18-10-2006 cuando describe los requisitos necesarios para la existencia de la forma de participación imperfecta como es la complicidad, diciendo que "...Tiene declarado esta Sala (STS núm. 1036/2003, de 2 septiembre [RJ 2004459 ]), que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947 ). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS. 31 octubre 1973 , 25 septiembre 1974 , 8 febrero 1984 [RJ 1984732] y 8 noviembre 1986 [RJ 19866822 ]). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982 [RJ 19824671]). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972 , 16 marzo (RJ 19982424) y 12 mayo 1998 (RJ 19984358 ), y últimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000 (RJ 20003718 ). De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

Hemos señalado reiteradamente las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 , y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor (STS núm. 643/2002, de 17 de abril [RJ 20024917 ]), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 (STS núm En cualquier caso, es posible la participación a título de complicidad en casos de aportación de escasa relevancia o entidad o de carácter ocasional, sin formar parte de quienes realizan en realidad la operación de tráfico de drogas...".

En consecuencia, y a la vista de las doctrina jurisprudencial expuesta, y teniendo en cuenta que la procesada no realizó actos meramente accesorios o secundarios, sino que levó a cabo una conducta consistente en actos realmente necesarios y sin los cuales realmente no se habría consumado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, pues, ya el hecho de viajar a Costa Rica sabiendo que iba a por droga, la adquisición en dicho país de tal sustancia, y el transporte hasta aquí de la misma, constituyen actos fundamentales y necesarios para el fin pretendido, al distribución de la cocaína en España, y por ello debe ser condenada como autora y no como cómplice.

TERCERO.- Queda por analizar si existe prueba de cargo suficiente como para condenar al tercero de los procesados, Julián , quien niega tajantemente los hechos que se le imputan, manifestando que fue de "excursión" a Costa Rica, que no sabía nada sobre la droga en cuestión, y de hecho en el Aeropuerto no se le intervino en su equipaje ninguna sustancia ilícita. En cambio, el Ministerio Fiscal sostiene su imputación en el hecho de que viajaba junto con los otros dos procesados, hasta el punto de que tenía billetes de avión correlativos, y que estos le imputan a él la idea y la proposición de viajar a Costa Rica a por sustancia estupefaciente; así lo dicen claramente en el plenario Plácido y Lourdes , quienes insistimos en que no dudan de atribuirle también a él la comisión del delito contra al salud pública, y que estaba al tanto y era consciente de que transportaban sustancia estupefaciente, y que fue él quien se lo propuso. Y ello hasta el punto de que Plácido cuando se le da el derecho a la última palabra se "explaya" en detalles acerca de cómo surgió la idea, de quien, dónde surgió, y los pasos que dieron para traer la droga, añadiendo que el hecho de que a Julián no se le interviniera ninguna sustancia es porque en el Aeropuerto de Costa Rica le dio a Plácido la hamaca con el pretexto de que llevaba mucho peso en su equipaje. Por lo tanto, la declaración de este procesado es clara, rotunda, tajante y sin ambigüedad alguna, no pudiendo decir que exista entre ambos algún tipo de animadversión, pues la misma no se ha acreditado en las actuaciones, aportando además un lujo de detalles que el propio Julián no ha sabido desvirtuar; es más, en su declaración se ha mostrado confuso acerca de donde se conocieron, pues Julián afirma que fue en Barcelona, mientras que Plácido manifiesta que en Bulgaria fue donde le propuso traer sustancia estupefaciente, sobre quien sacó los billetes de avión, pues de las manifestaciones de Julián parece que se indica que cada uno los sacó independientemente, pero se ha demostrado que los billetes son correlativos por lo que se desvirtúa y hace casi imposible la afirmación de Julián ; también es confusa su declaración sobre cómo conoció a Lourdes , y si era su novia o no, si realmente es cierto que pensaran viajar juntos, como pareja, a Costa Rica, cosa que sostiene Julián , pero sin embargo, no es lógico que no mostrara su oposición o, al menos, su desagrado, cuando según él, en el aeropuerto de Barcelona se encuentra con Plácido que también viaja con ellos; y tampoco es muy acorde la versión de Julián cuando se comprueba que en el apartamento que alquilaron u ocuparon en Costa Rica, en una habitación dormían Plácido y Lourdes y en otra, el sólo, Julián , cuando lo lógico, según su tesis, hubiera sido que Julián hubiera ocupado la habitación con Lourdes . Por otro lado, y también es curioso, el único que trae dinero en su poder es Julián y al que no se le ocupa sustancia estupefaciente es a él, lo que podría evidenciar que viajó con la idea de "controlar" que efectivamente sus dos compañeros de viaje traían la sustancia hasta España donde les pagaría 2.000 euros a cada uno, hecho este en el que Plácido y Lourdes coinciden plenamente, y de hecho, Julián manifiesta que en Barajas no es detenido en un primer momento ya que en su equipaje no se le encontró droga sino que fue posteriormente y porque se quedó a ver qué ocurría con los otros dos procesados, debiendo añadirse además que dicho procesado era el único que viaja con dinero, y el único que intenta en el juicio oral demostrar que tiene capacidad económica es dicho procesado, y los demás a quienes no se le interviene ningún dinero, a pesar de que vuelven de realizar una viaje de turismo o una "excursión" según Julián , excursión que dura nada menos que quince días.

Por lo tanto, y "olvidándonos", o prescindiendo de la declaración de Lourdes , y contando con las manifestaciones de Plácido , entiende esta Sala que son suficientes como para poder afirmar que Julián sabía el contenido de las mochilas y de las hamacas, y que tenía la voluntad clara y consciente de transportar la droga a este país, declaración del coimputado que no queda mermada por el hecho de que la otra procesada, Lourdes hubiera podido incurrir en ciertas contradicciones u omisiones a lo largo del procedimiento, que si se examinan con detenimiento tampoco son suficientes como para poder avalar y justificar la tesis o versión que da Julián de los hechos, pues ciertamente cuando es detenida, y en dependencias de la Guardia Civil, es decir en el momento más cercano a su detención, manifiesta que la mochila se la ha dado el día antes Julián cuando estaban en Costa Rica; que fue Julián el que le dijo que el bolso que llevaba era muy viejo y que lo cambiara por la mochila, desconociendo que trajera sustancia estupefaciente. En se declaración ante el Juez de Instrucción, afirma que los billetes de avión los compró su amigo Plácido y sobre el contenido de la mochila, sin decir que es Julián el que le da el bolso, sí vuelve a incidir en que no sabía que hubiera drogas en su interior, añadiendo que fue a Costa Rica con los otros dos detenidos, que son amigos, que a Julián lo conoce desde hace más tiempo, y terminando por ratificarse en la declaración prestada en la Guardia Civil. Y en la declaración indagatoria, vuelve a ratificarse en la declaración judicial efectuada anteriormente, y que desea aclarar ciertos extremos acerca de lo que hicieron en Costa Rica, introduciendo el hecho de que en dicha ciudad una persona fue la que le dijo que si le hacía el favor de llevar la maleta hasta Barcelona y dársela a un amigo suyo. Y por último, en el plenario, de forma más amplia y concreta y de manera clara vuelve a decir que la mochila se la dio Julián en Costa Rica, y que sabía que traía droga en la misma y que lo hacía por encargo de este último, haciendo mención al dinero que le iba a entregar por ello. Por lo tanto, creemos que las declaraciones de estos dos procesados, Plácido y Lourdes se ajustan a los requisitos que la jurisprudencia exige para que la declaración de los coimputados pueda servir de prueba de cargo y tenga un verdadero valor probatorio, requisitos que pone de manifiesto, por ejemplo, la STC de 15-1-2007 cuando dice que "...en relación con la suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, constituye asimismo doctrina reiterada de este Tribunal que carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. La exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: por una parte, que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Se añade a lo anterior que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados (por todas, SSTC 153/1997, de 29 de septiembre [RTC 1997153], F. 3; 72/2001, de 26 de marzo [RTC 200172], F. 4; 181/2002, de 14 de octubre [RTC 2002181], F. 3, 233/2002, de 10 de febrero [RTC 2002233], F. 3; 190/2003, de 27 de octubre [RTC 2003190], F. 5; 118/2004, de 12 de julio [RTC 2004118], F. 2; 147/2004, de 13 de septiembre [RTC 2004147], F. 2; 312/2005, de 12 de diciembre [RTC 2005312], F. 1, y 1/2006, de 16 de enero [RTC 20061], F. 6, y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de febrero de 1993 [TEDH 19937 ], caso Funke c. Francia)..."

En el mismo sentido se pronuncia la STC de 25-9-2006 , señalando que "...Nuestra consolidada doctrina jurisprudencial al respecto (expuesta y resumida recientemente en las SSTC 34/2006, de 13 de febrero [RTC 200634], y 198/2006, de 3 de julio [RTC 2006198], y aplicada, entre otras, en las SSTC 97/2006, de 27 de marzo [RTC 200697]; 160/2006, de 22 de mayo [RTC 2006160]; y 170/2006, de 5 de junio [RTC 2006170 ]), entiende que las declaraciones incriminatorias de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por algún hecho, dato o circunstancia externa a la misma. De este modo, ante la omisión de ese mínimo de corroboración no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que define la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 CE (RCL 19782836 ).

De la doctrina elaborada por este Tribunal, llena de matices y llamadas a la consideración de las circunstancias del caso concreto, hay que destacar, por su relación con el supuesto analizado, aquellos pronunciamientos que subrayan que los datos externos que han de corroborar o avalar la veracidad de la versión incriminatoria del coimputado han de referirse no a cualquier elemento de sus declaraciones sino, muy concretamente, a la participación del acusado en los hechos punibles que el órgano judicial hubiera considerado probados (SSTC 181/2002, de 14 de octubre [RTC 2002181], F. 4; 207/2002 de 11 de noviembre [RTC 2002207], F. 4; 118/2004, de 12 de julio [RTC 2004118], F. 2; 55/2005, de 14 de marzo [RTC 200555], F. 5; y 1/2006, de 16 de enero [RTC 20061], F. 6 )...".

Por último citar la STC de 11-9-2006 que resume la evolución de la doctrina constitucional en este aspecto cuando afirma que "...Como hemos recordado en la reciente STC 160/2006, de 22 de mayo (RTC 2006160), F. 2 , la cuestión de la aptitud o suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, cuando se presentan como únicas pruebas de cargo, ha sido objeto de diferentes pronunciamientos por parte de este Tribunal, que ha ido construyendo una consolidada doctrina al respecto. La evolución de tal cuerpo doctrinal aparece debidamente reflejada, por ejemplo, en la STC 34/2006, de 13 de febrero (RTC 200634 ), en cuyo fundamento de Derecho segundo se recuerda lo siguiente:

«[T]al como se puso de manifiesto en dichos pronunciamientos [contenidos en las SSTC 207/2002, de 11 de noviembre (RTC 2002207), F. 2, y 233/2002, de 9 de diciembre (RTC 2002233), F. 3], cabe distinguir una primera fase, de la que son exponentes las SSTC 137/1988, de 7 de julio (RTC 1988137), F. 4; 98/1990, de 24 de mayo (RTC 199098), F. 2; 50/1992, de 2 de abril (RTC 199250), F. 3; y 51/1995, de 23 de febrero (RTC 199551), F. 4, en la que este Tribunal venía considerando carente de relevancia constitucional, a los efectos de la presunción de inocencia, que los órganos judiciales basaran su convicción sobre los hechos probados en la declaración incriminatoria de los coimputados, con el argumento de que dichas declaraciones constituían actividad probatoria de cargo bastante, al no haber norma expresa que descalificara su valor probatorio, de tal modo que el hecho de que el testimonio se realizara sin prestar juramento y, por tanto, fuera susceptible de ser utilizado con fines autoexculpatorios, se consideraba que no afectaba a su cualidad o aptitud como prueba de cargo suficiente, sino a la ponderación sobre la credibilidad que merecía la declaración en relación con los factores particularmente concurrentes, lo que era función exclusiva de la jurisdicción ordinaria en los términos del art. 117.3 CE (RCL 19782836 ).

Un punto de inflexión en esta doctrina lo representaron las SSTC 153/1997, de 29 de agosto (RTC 1997153), F. 6; 49/1998, de 2 de marzo (RTC 199849), F. 5; y 115/1998, de 1 de junio (RTC 1998115), F. 5 , en las que este Tribunal, destacando que al acusado, a diferencia del testigo, le asisten los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (art. 24.2 CE ), ya mantuvo que las declaraciones incriminatorias de los coimputados carecían de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultaban mínimamente corroboradas por otras pruebas, de tal modo que ante la omisión de ese mínimo de corroboración no podía hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia.

Un nuevo paso se da en las SSTC 68/2001 (RTC 200168) y 69/2001, de 17 de marzo (RTC 200169), FF. 5 y 32 , respectivamente, en las que el Pleno de este Tribunal clarificó que la exigencia de corroboración se concretaba en dos ideas: por una parte, que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada a este Tribunal, sino mínima; y, por otra, que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no (ideas que fueron reiterándose en las SSTC 76/2001, de 26 de marzo [RTC 200176], F. 4; 182/2001, de 17 de agosto [RTC 2001182], F. 6; 57/2002, de 11 de marzo [RTC 200257], F. 4; 68/2002, de 21 de marzo [RTC 200268], F. 6; 70/2002, de 3 de abril [RTC 200270], F. 11; 125/2002, de 20 de mayo [RTC 2002125], F. 3, y 155/2002, de 22 de junio [RTC 2002155], F. 11 ).

Esta jurisprudencia fue perfilándose con muy diversos elementos que, aunque hoy ya están asentados en la doctrina de este Tribunal (por todas, y sólo entre las últimas, SSTC 55/2005, de 14 de marzo [RTC 200555], F. 1, ó 312/2005, de 12 de diciembre [RTC 2005312], F. 1 ), sin embargo, son el resultado de distintas aportaciones en momentos cronológicos diferentes. Así, la STC 72/2001, de 26 de marzo (RTC 200172), F. 5 , vino a consolidar que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado. La STC 181/2002, de 14 de octubre (RTC 2002181), F. 4 , estableció que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena. La STC 207/2002, de 11 de noviembre (RTC 2002207), F. 4 , determinó que es necesario que los datos externos que corroboren la versión del coimputado se produzcan, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. La STC 233/2002, de 9 de diciembre (RTC 2002233), F. 4 , precisó que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración, por lo que sólo podrán entrar en juego una vez que la prueba alcance la aptitud constitucional necesaria para enervar la presunción de inocencia. Las SSTC 17/2004, de 23 de febrero (RTC 200417), F. 5, y 30/2005, de 14 de febrero (RTC 200530), F. 6 , especificaron que el control respecto de la existencia de corroboración al menos mínima ha de ser especialmente intenso en aquellos supuestos en que concurran excepcionales circunstancias en relación con la regularidad constitucional en la práctica de la declaración del coimputado. Y, por último, las SSTC 55/2005, de 14 de marzo (RTC 200555), F. 5, y 165/2005, de 20 de junio (RTC 2005165), F. 15 , descartaron que la futilidad del testimonio de descargo del acusado pueda ser utilizada como elemento de corroboración mínima de la declaración de un coimputado cuando, en sí misma, no sea determinante para corroborar la concreta participación que se atribuye al acusado en los hechos».

En aplicación de la doctrina constitucional expuesta, el pronunciamiento sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia probatoria de la declaración de un coimputado exige comprobar si dicho testimonio es la única prueba de cargo en la que se ha fundamentado la condena y si la incriminación contenida en dicha declaración sobre la participación de un tercero cuenta con una corroboración mínima a partir de otros hechos, datos o circunstancias externas ajenos a la misma, pues como ya hemos dicho en la reciente STC 198/2006, de 3 de julio (RTC 2006198 ), «la corroboración externa mínima y suficiente que, como exigencia constitucional para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, venimos exigiendo, no constituye una prueba, pues, en otro caso, bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones referidas; la corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena».

A la vista, pues de esta doctrina constitucional, entendemos que existe prueba de cargo suficiente y capaz de enervar la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española, y en consecuencia, procede dictar una sentencia condenatoria para con Julián .

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los procesados. Por parte de la defensa de Lourdes se interesa la apreciación de la eximente completa del artículo 20.1 del C. penal , al presentar la procesada una esquizofrenia paranoide, solicitud a la que no podemos acceder por cuanto que no está refrendado por el informe pericial emitido por la Sra Médico Forense de la Clínica de esta Audiencia Provincial, cuando en dicho informe, tras corroborar que la procesada, tiene antecedentes y sintomatología propia de una esquizofrenia paranoide, síntomas consistentes en miedos, persecuciones, etc..., añade sin embargo que esta sintomatología se presentó seis meses antes de la fecha de los hechos, y que cuando fue observada en la Clínica Médico Forense, en junio de 2007, ya no presentaba tal sintomatología por estar en tratamiento y reaccionar positiva y favorablemente, y lo que es más importante, la perito que se ratificó en el mencionado informe, aclara que dicha enfermedad o la sintomatología que pudiera presentar no tiene relación o influencia con los hechos que se imputan a la procesada, pues, insiste en que los síntomas (miedos, manías persecutorias, etc...) no se puede decir que puedan influir en la imputabilidad sobre la comisión del delito contra la salud pública por la que se le acusa por el Ministerio Fiscal. En consecuencia, y no existiendo ninguna base médica ni de ningún otro tipo en el que se pueda sustentar la eximente solicitada, es por lo que procede su desestimación.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer a los procesados, y tras recordar que en el presente caso concurre la agravación de notoria importancia, que se trata de sustancia que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, la cantidad que los procesados traían, bien se tenga en cuenta de manera separada, o bien de forma conjunta, el perjuicio que podría causar a los consumidores últimos de la sustancia y el número de ellos a los que habría de causar una grave perjuicio, es por lo que entiende esta Sala que ha de imponerse a cada uno de los procesados la pena de diez años de prisión, accesorias correspondientes y la multa pertinente, así como el comiso de la sustancia intervenida, y del dinero ocupado a Julián , por considerarse que es producto de su actividad ilícita.

SEXTO.- Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse al autor de todo delito, a tenor de los dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos condenar a Plácido , Lourdes y Julián , como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, y notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y MULTA DE DOSCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS (250.000 euros); y pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento por tres terceras partes iguales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta a los procesados, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Juzgado de Instrucción en fecha 28 de julio de 2006 .

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, debiendo proceder, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la misma, de acuerdo con las previsiones legales, así como del dinero intervenido a Julián .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo a interponer, en su caso, en el plazo de cinco días a partir de su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.