Sentencia Penal Nº 18/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 68/2008 de 02 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA - sede de Vigo

SENTENCIA: 00018/2009

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº. 68/2008-J

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de REDONDELA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000838 /2007

SENTENCIA Nº 18/09

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

D. JOSÉ CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

Dª. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE (Ponente)

D. JOSE FERRER GONZALEZ

==========================================================

En Vigo, a dos de abril de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 68/2008, procedente del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION nº 1 de REDONDELA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra María Consuelo con D.N.I. número NUM000 , nacida el día 18 de junio de 1.969 en Vigo, hija de JOSE y de MARIA DEL PILAR, con domicilio en Camiño DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 de Redondela, en libertad por esta causa, estando representada por la Procuradora Dª. MARTA DIAZ SANCHEZ y defendida por la Letrada Dª. BEGOÑA GALLEGO LOPEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, modificó sus conclusiones provisionales, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 (tratándose desustancias que causan grave daño a la salud), 374.1.4 y 377 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor a la acusada, no concurriendo en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo imponer a la acusada la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de 5 años de prisión, 5 años de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, 60 euros de multa con 10 días de privación de libertad en caso de impago, comiso de la heroína y dinero (10 ?) intervenidos. Costas.

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

Se declara probado que María Consuelo , mayor de edad, sobre las 12 hors del día 30 de noviembre de 2.007, entregó a cambio de 10 euros a Carlos Antonio una papelina de heroína cuando ambos se encontraban en el interior de un vehículo en el barrio de Outid de Redondela. En el momento de su detención la acusada entregó a la Policía otras 2 papelinas de heroína.

Las 3 papelinas mencionadas tienen un peso de 0,441 gramos y una riqueza del 41,19%, valorándose en 30 euros.

María Consuelo es adicta a la heroína con antigüedad de años en el consumo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se tuvieron como probados resultan de pruebas de cargo practicadas en el juicio oral suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española. Así los agentes de la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM003 y NUM004 , relataron en el juicio oral como cuando se encontraban vigilando el domicilio de la acusada, precisando el agente nº NUM004 que llevaban sobre una hora allí, pudieron observar que llegaba un vehículo rojo ocupado por un varón, bajando del domicilio la acusada que se introdujo en el vehículo, siendo seguido éste por los agentes policiales hasta que se detiene en una carretera sin salida, deteniéndose el vehículo policial a unos 10 o 20 metros del mismo, descendiendo el agente nº NUM004 que se acercó al vehículo ocupado por la acusada, pudiendo apreciar con claridad, a través de la ventanilla lateral del copiloto, como la acusada hace entrega al chico de un envoltorio blanco que llevaba en el sujetador y el chico le da a cambio un billete de 10 euros, manifestando ambos agentes que cuando detienen a la acusada le ocupan los 10 euros y al chico una papelina y en el traslado a comisaría la acusada les entrega otras 2 papelinas que llevaba en el sujetador. La acusada, que admite que se encontraba en el lugar indicado por los agentes policiales en el interior de un vehículo con Carlos Antonio , así como la ocupación de las 3 papelinas, 2 que tenía ella y una Carlos Antonio , manifiesta que ella y Carlos Antonio eran amigos desde hacía mucho tiempo, habían comprado las papelinas en el poblado del Bao en Pontevedra y las iban a consumir, pero como no tenían papel Albal fueron juntos en el vehículo de Carlos Antonio a casa de María Consuelo para que ésta lo cogiera, dirigiéndose luego al lugar en el que la policía detuvo a la acusada, para ahí consumir. Esta versión, que aparece corroborada por la declaración del testigo D. Carlos Antonio , carece sin embargo de credibilidad alguna por cuanto viene desvirtuada por 2 hechos puestos de relieve por los agentes policiales, de cuya declaración, al no haberse alegado siquiera que tuvieran alguna relación previa con la acusada que podría llevarles a mentir, no existe razón alguna para dudar, a diferencia de lo que ocurre con el testigo Sr. Carlos Antonio que es amigo de la acusada desde hace muchos años, como admiten tanto él como María Consuelo en el plenario.

Así, como primer hecho tendríamos que ambos agentes manifiestan que el varón llegó solo al domicilio de la acusada conduciendo el vehículo, y que ella bajó de la vivienda y se introdujo en el automóvil, marchándose ambos en el mismo del lugar, precisando el agente nº NUM004 , además, que llevaban bastante tiempo vigilando la vivienda cuando llegó el varón conduciendo el vehículo, sobre una hora, de ahí que, de ser cierta la versión de la acusada y la mantenida por el testigo, tendrían que haber llegado ambos en el vehículo juntos y descender luego la acusada de éste para ir a su domicilio a recoger el papel Albal, teniendo necesariamente que haberlo observado así los agentes policiales.

El otro hecho que desvirtúa la versión de la acusada es que el agente nº NUM004 , que presencia el intercambio, afirma que vio claramente como el Sr. Carlos Antonio entregaba a la acusada un billete de 10 euros, y aunque esta entrega es negada por la acusada y el testigo Sr. Carlos Antonio , llegando incluso María Consuelo a manifestar que a ella no se le ocuparon 10 euros sino unos 4 euros, lo cierto es que el hecho afirmado por los agentes vendría corroborado por la ocupación en poder de la acusada del billete de 10 euros.

La naturaleza, peso y riqueza de las sustancias intervenidas tanto a María Consuelo como al testigo Carlos Antonio se tuvo como probada por el acta de recogida nº 05759/07 obrante al folio 42 e informe obrante al folio 71 elaborados por la Jefa de Sección de la Dependencia del Área de Sanidad de Vigo, de la que se dio traslado expreso a la defensa en el plenario, toda vez que el resultado de los análisis no ha sido impugnado por la acusada ni durante la fase de instrucción, ni en el escrito de defensa, ni siquiera como cuestión previa al inicio del Juicio Oral. El valor de venta de cada papelina de heroína se considera probado por haberse presenciado por los agentes un acto de venta de María Consuelo a Carlos Antonio de una papelina de heroína a cambio de 10 euros y manifestar la propia María Consuelo que el valor de una papelina es 10 euros.

La condición de adicta a la heroína de la acusada y su antigüedad en el consumo se tuvo como probada en base al informe médico-forense obrante a los folios 49 y dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y ciencias forenses obrante a los folios 61 y 62, del que se infiere consumo repetido de cocaína y heroína en al menos los 6-7 meses anteriores al corte del mechón, (10/01/08), así como por la declaración del agente de la policía nacional nº NUM004 que manifiesta a las Generales de la ley conocer a la acusada de haberla detenido en esta ocasión y por su condición de consumidora de heroína.

SEGUNDO.- Los hechos que se tuvieron como probados constituyen un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, heroína, incluida en las listas I y IV de la Convención Única de Estupefacientes de 1961 de Naciones Unidas, del artículo 368 del Código Penal , del que resulta responsable criminal como autora, artículo 27 y 28 del Código Penal , María Consuelo , por la venta de la papelina de heroína a Carlos Antonio que se tuvo como probada.

TERCERO.- En la ejecución del delito concurre la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 del Código Penal .

Como señala la STS de 29 de diciembre de 2005, rec. 38/2005 : "En relación con la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, examinada reiteradamente por la Jurisprudencia de esta Sala, es preciso tener en cuenta lo siguiente: a) con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos C.P ., no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto; b) concretamente, la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 C.P ., exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial; c) por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2 , cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo síndrome de abstinencia se encuentra en los "estados intermedios", la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas; d) la atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza "a causa de aquélla", es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito (S.S.T.S., entre muchas, de 12/2/99 o 16/9/00 y Auto 1415/01, de 29/6 ) (S.T.S. 1446/01 )".

Por ello, probado que la acusada es adicta a la heroína, tal adicción ha de calificarse como grave por la propia naturaleza de la sustancia (perteneciente a la categoría que se ha dado en denominar drogas duras) y la antigüedad en el consumo, lo que permite inferir la alteración, de algún modo, de las facultades volitivas. El tipo de delito cometido, pertenece, por lo demás, al grupo de lo que la jurisprudencia ha denominado delincuencia funcional, caracterizado porque el delito tiene como finalidad allegar medios económicos para sufragar total o parcialmente los gastos del propio consumo.

La adicción grave y la relación causal de ésta con el delito cometido conllevan la apreciación de la atenuante.

CUARTO.- En relación a la determinación de las penas, en atención al padecimiento de drogodependencia de la acusada que supone una mayor dificultad para que ésta observe un comportamiento adecuado a la norma y atendiendo también a la cantidad de droga intervenida a la misma se impondría la pena de prisión en su extensión mínima de tres años; asimismo se impondrá la pena de multa de 60 euros, el duplo del valor en venta de la droga intervenida; como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (artículo 56 del Código Penal ). Se acuerda igualmente el comiso de la droga y dinero intervenido, (10 euros) al proceder de la venta a Carlos Antonio de una papelina de heroína.

QUINTO.- Se acuerda deducir, firme la presente, testimonio al Juzgado de Instrucción de Guardia de la presente resolución y de la declaración prestada por D. Carlos Antonio en el plenario, por si pudiera ser constitutivo de un delito de falso testimonio.

SEXTO.- Las costas por lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal han de ser impuestas al declarado responsable de la infracción penal.

En atención a lo expuesto y, haciendo uso de la potestad de juzgar que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a María Consuelo , como autora y responsable criminal de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a la pena de TRES años de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de SESENTA EUROS (60?) Y AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES.

Se decreta el comiso de la droga y dinero (10 euros), intervenido.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.