Sentencia Penal Nº 18/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 441/2009 de 13 de Enero de 2010

Encabezamiento

ROLLO R. P 441/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALCALÁ DE HENARES

P. A. Nº 467/09

SENTENCIA Nº 18/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En Madrid, a 13 de Enero de 2010.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 467/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, seguido por un delito de robo con violencia, contra Justo , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por su representante, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 1 de Enero de 2010.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "El día 14 de marzo de 2009 sobre las 22:20 horas Justo , mayor de edad con antecedentes penales pues fue condenado en Sentencia firme de fecha 26-04-2008 , por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa a la pena de 4 meses de prisión en la causa 39/08 seguida por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, se dirigió hacia Mariola , cuando se encontraba en la Avda. de Covibar de la localildad de Rivas Vaciamadrid, y le dijo textualmente tras pedirle un cigarro, "dame el móvil o te rajo", al tiempo que se metía la mano en la sudadera como si llevara algún objeto en el interior del bolsillo, añadiendo que la sangre que tenía en la ropa era "porque se lo hacia hecho a otro". Mariola le entregó su móvil atemorizada y temieneo por su integridad física.

La perjudicada renuncia a ser indemnizada.

El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el día 16-03-2009, habiendo sido detenido el día 15-03-09 hacia las 00:30 horas".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Que condeno a Justo , como autor de un delito de robo con intimidación del Art. 242.1 del Código Penal , conl a agravante de reincidencia del Art. 22.8 del mismo cuerpo legal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de as costas procesales.

De acuerdo con la solicitud del Ministerio Fiscal con atento cómputo del plazo legalmente establecido y dado que se cumplen los requisitos establecidos en el Art. 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dada la entidad de la pena que se ha impuesto y que el condenado carece de medios lícitos de vida, refiriendo ser consumidor de drogas y estando en situación ilegal en España, no siendo aceptables los argumentos de la defensa que en contra han sido expuestos y de acuerdo con el auto de 16 marzo de 2009, cuyo contenido es ratificado por la audiencia Provincial de Madrid en auto de 9 de junio de 2009 , debe decretarse la continuación de la medida cautelar de la prisión provisional para Justo hasta que la presente causa termine por resolución firme, salvo que otra resolución deje sin vigencia tal medida".

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada y se añade el siguiente párrafo: Justo consume heroína inyectada desde hace 8 meses, sustancia que pretendía comprar con lo que obtuviera de la venta del teléfono móvil propiedad de Mariola . Tras su detención, el acusado precisó asistencia médica a causa del síndrome de abstinencia.

Fundamentos

PRIMERO: El apelante basa su recurso, en el que solicita la absolución del delito de robo con intimidación por el que ha sido acusado, en el error en la valoración de la prueba de la juez a quo al no haber valorado correctamente las pruebas acreditativas de que concurre en el apelante la circunstancia eximente completa del art.20-2 del CP .

La sentencia apelada aborda la cuestión de la toxicomanía del acusado; en dicha resolución la juez a quo concluye que no existe causa de atenuación de la responsabilidad penal del acusado por esta causa. No se comparte del todo la opinión de la juzgadora, pues se han acreditado datos que constituyen elementos de convicción relevantes para estimar que el acusado sufre una adicción grave a una sustancia estupefaciente muy perjudicial para la salud, como es la heroína y que el delito de robo fue cometido a causa de esa adicción, pues su autor buscaba obtener una cantidad de dinero que le permitiera comprar su dosis de heroína.

No se aprecian en cambio razones para aplicar una eximente completa del art.20-2 del CP , como se pretende en el recurso. Como afirma la STS de 2-6-2.009 , la exención de la responsabilidad penal deriva de la producción de un "estado" de intoxicación plena o de actuación bajo el denominado "síndrome de abstinencia". Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada porque se anulen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

Por el contrario, la circunstancia atenuante prevista en el art.21-2 del CP , como ya señalaba la STS de 27-9-1.999 , requiere la constatación de la grave adicción, que integra el presupuesto biológico de su aplicación, sin que esta atenuante exija, además, un presupuesto psicológico especial, y ello porque el legislador de 1995 ha dado carta de naturaleza a las tesis jurisprudenciales que señalaban que el adicto a sustancias estupefacientes de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas en la medida en que esa adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva. Basta, consecuentemente, con la constatación del presupuesto típico para la aplicación de la atenuación, pues ese presupuesto -la grave adicción- incorpora en su expresión de adicción grave una alteración evidente de la personalidad merecedora de un menor reproche penal y de las medidas que el Código contempla para potenciar la deshabituación.

O bien, más recientemente, la citada STS de 2-6-2.009 , en la que se precisa la exigencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser " grave ", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

Estos dos requisitos concurren en este caso, como se desprende de una serie de datos acreditados en la causa: A) El acusado, de 22 años de edad, es consumidor de heroína, el consumo es intenso porque manifiesta que desde hace 8 meses consume la droga inyectándosela en vena. B) Cuando el acusado comete el hecho tiene la ropa manchada de sangre, la testigo víctima así lo afirma también y el apelante manifiesta que las manchas de sangre se deben a las inyecciones en vena que se ha puesto. C) El acusado precisa el mismo día de su detención, menos de 24 horas después de cometer el delito, de asistencia médica urgente, según los facultativos de Summa 112 que le atienden, sufre síndrome de abstinencia (f.26).

Estos datos permiten inferir que el acusado sufre una toxicomanía grave en atención a su juventud, a la intensidad del consumo y a lo perjudicial de la sustancia estupefaciente que causa la adicción, y también que el robo del teléfono móvil guarda una relación directa con la adicción, pues como reconoció el acusado, con el teléfono robado pretendía obtener dinero para comprar heroína.

La apreciación de la circunstancia atenuante del art.21-1 del CP obliga a señalar una nueva pena en aplicación de lo dispuesto en el art.66-7 del CP , al concurrir una circunstancia atenuante y otra agravante, optando por señalar una pena de 2 años y 6 meses de prisión, que se considera adecuada a la gravedad del delito y a las circunstancias concurrentes en su autor.

SEGUNDO: Subsidiariamente se solicita por el recurrente la aplicación del párrafo 3º del art.242 del CP , alegando la menor entidad de la violencia utilizada en la ejecución del delito de robo, solicitud que debe ser rechazada por las mismas razones expuestas en la sentencia apelada.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha definido los criterios que hay que tener en cuenta para aplicar el párrafo 3º del art.242 : 1º"Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, que hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º ó la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3.

Pues bien, las circunstancias de lugar y tiempo en que fue cometido el hecho, de noche y en un lugar poco transitado, con una víctima que se encuentra desprotegida y atemorizada hasta el punto de persistir el miedo en el momento de declarar en el juicio, no es posible apreciar una menor antijuridicidad en el hecho que justifique la aplicación del párrafo 3º del art.242 del CP .

TERCERO: De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Victoria Pavón Vela en nombre de Justo contra la sentencia de 1-10-2.009 dictada por el Jdo. de lo Penal 2 de Alcalá de Henares en juicio oral467/2.009, la revocamos en el sentido de apreciar en Justo la circunstancia atenuante de drogadicción, fijando como pena por el delito de robo con violencia e intimidación por el que ha sido condenado 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.