Sentencia Penal Nº 18/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 367/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00018/2010

Rollo: 367/09 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 BIS de MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 60/2008

SENTENCIA Nº 18/10

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29

Presidente:

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Magistrados:

DÑA. MARTA PEREIRA PENEDO

DÑA. MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ (Ponente)

En MADRID, a veintiuno de enero de 2010.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 60/08 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 3 bis de Madrid, seguido por un delito de robo de uso, siendo acusado D. Landelino , representado por el/la Procurador/a D./Dª María Marta Sanz Amaro y defendido por el/la Letrado/a D./Dª Juana A. de Félix Parrondo, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación de dicho acusado, contra la sentencia dictada por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del referido Juzgado, con fecha 10 de septiembre de 2009, habiendo sido parte apelada EL MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de septiembre de 2009, se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 3 Bis de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

"Ha resultado probado y así se declara que sobre las 3 horas del día 30 de Septiembre de 2.006, el acusado Landelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido en la calle Sebastián Elcano esquina calle Bernardo Obregón, de Madrid, por los agentes de la Policía Nacional n° NUM000 y NUM001 en el interior del vehículo matrícula F-....-FB , propiedad de Severino , al que había accedido venciendo la resistencia que presentaba la cerradura, cuando se disponía a manipular el cableado del encendido con ánimo de valerse del mismo. El vehículo que había sido anteriormente aparcado por su dueño y se encontraba debidamente cerrado, sufrió desperfectos pericialmente tasados en 130 euros, habiendo renunciado el perjudicado a la indemnización que pudiera corresponderle."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Condenar a Landelino como autor criminalmente responsable de un delito de robo de uso ya definido en gado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Se imponen al acusado las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el/la Procurador/a D/Dª Mª Marta Sanz Amaro, en nombre y representación del acusado D. Landelino , alegando como motivos de impugnación vulneración del principio de error en la valoración de la prueba e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto, del principio de proporcionalidad y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal fueron registradas al número de Rollo 367/09, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

No se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se sustituyen por los siguientes:

"Ha resultado probado y así se declara que sobre las 3 horas del día 30 de septiembre de 2006, el acusado D. Landelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional cuando se encontraba en el interior del vehículo matrícula F-....-FB , que se encontraba estacionado en la calle Sebastián Elcano esquina calle Bernardino Obregón, de Madrid, donde lo había dejado su propietario, momento en el que se disponía a manipular el cableado del encendido con ánimo de valerse del mismo.

En el momento de la intervención policial, el vehículo presentaba daños en la cerradura que han sido tasados por perito en 130 euros, cantidad que ha sido renunciada por su propietario.

No ha quedado acreditado que el acusado fuera el autor de los daños que presentaba la cerradura."

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación procesal del acusado D. Landelino , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal 3 bis de Madrid, recurso de apelación alegando como motivos de impugnación error en la valoración de la prueba e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto, del principio de proporcionalidad y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Teniendo en cuenta el primer motivo de impugnación alegado, hemos de recordar que si bien el recurso de apelación autoriza al Juez o Tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgado de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina por lo general, que la valoración efectuada por el juez "a quo", a quien corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia -artículo 741 LECr - y después de oír las razones expuestas tanto por las partes acusadoras como por las defensas, deba por ello de respetarse, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -sentencias del Tribunal Constitucional de 17-12-85 y 2-7-90 , entre otras- y que únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un claro y manifiesto error del Juzgador "a quo", de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que solo cabe revisar la valoración hecha por el Juez que recibe la prueba en el acto del juicio, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad, y en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Juez "a quo" de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador - sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-1990 -.

Sentado lo anterior, en el presente caso, examinada la sentencia de instancia y visionado el DVD que contiene la grabación del juicio esta Sala entiende procedente la estimación de este motivo del recurso, toda vez que de la prueba practicada en el juicio oral, no ha quedado acreditado que el acusado fuera el autor de los daños producidos en la cerradura del vehículo, de modo que debe suprimirse la modalidad agravada del tipo y calificarse los hechos como constitutivos de un delito intentado de hurto de uso.

A esta conclusión se llega del examen de las manifestaciones de los testigos en el acto del juicio y si bien no se pone en cuestión que el vehículo presentara los daños en la cerradura pues así lo reconocen tanto los agentes de Policía como el perjudicado, sin embargo, el propietario del vehículo manifestó que el vehículo lo tenía estacionado desde hacía días y además, que le faltaban distintos objetos tales como una libreta, unos bolígrafos, unas fotocopias, entre ellas del D.N.I. y la tarjeta de estacionamiento regulado (SER), así como la documentación del vehículo. De dichos efectos únicamente consta en el atestado que fue entregada la documentación completa del vehículo, sin dar detalles ni fueron preguntados los agentes si la misma la tenía en su poder el detenido o que la ocuparon solo para verificar que no le pertenecía el vehículo ni a él ni a la empresa para la que decía trabajaba. La falta del resto de los efectos señalados por el perjudicado, así como el hecho de que al acusado no se le hubiera ocupado ningún útil para forzar la cerradura del vehículo, como reconocieron los agentes de Policía Nacional y el hecho de que el vehículo llevara estacionado varios días, introduce una duda razonable que impide afirmar con certeza que el acusado fuera quien fracturó la cerradura para acceder al vehículo.

Por ello, procede estimar este motivo del recurso en cuanto a suprimir la modalidad agravada del tipo penal y calificar los hechos como constitutivos de un delito de hurto de uso previsto y penado en el artículo 244.1 del Código Penal .

SEGUNDO.- Como segundo motivo de impugnación alega el recurrente, infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto, del principio de proporcionalidad y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Cuando el recurrente alega infracción del principio de proporcionalidad lo hace para solicitar que por el grado de ejecución del delito, la pena sea rebajada en dos grados y no en uno y, por otro lado, para alegar la excesiva cuota de multa impuesta por el Juez a quo en atención a la situación económica de su defendido.

Por lo que se refiere al grado de ejecución del delito, los agentes manifestaron que el hoy acusado se disponía a manipular el cableado de encendido, sin que conste que llegara a arrancar el vehículo; el informe pericial de tasación de daños que obra al folio 48 de las actuaciones, únicamente se refleja los daños en el "embellecedor de la puerta delantera izquierda". Teniendo en cuenta estos datos y no constando expreso razonamiento del Juez de instancia, se estima adecuado rebajar en dos grados la pena correspondiente al delito, tal y como solicita la defensa.

Por el contrario, no puede acogerse la petición de reducción de la cuantía de la pena de multa, fijada en seis euros por el Juzgador de instancia. Dicha cuantía, según se razonó en la sentencia, viene justificada por las manifestaciones del propio acusado quien manifestó en juicio que habitualmente presta servicios remunerados y que al día siguiente firmaba un contrato por el que le abonarían un salario de 800 euros. En este sentido, debe recordarse que entre otras las STS 175/2001 de 12 de Feb y 1337/2001 de 11 de julio , que establecen que con el núm. 5 del art. 50 Código Penal no se quiere significar que los tribunales deban efectuar una investigación exhaustiva del patrimonio del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. Por ello la insuficiencia de estos datos, no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición a la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto de 2 €, a no ser que en lo que en realidad se pretenda sea vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el poder legislativo en el nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema de día multa en algo simbolicen el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultado inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales. Ha de tenerse en cuenta el reducido nivel mínimo de la pena de multa del Código Penal de 2 € debe quedar relegado a los casos extremos de indigencia o miseria por lo que en casos ordinarios en lo que no concurren estas circunstancias extremas resulta adecuado la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próximo al mínimo absoluto, pero sin necesidad de alcanzarlo como, por ejemplo, las cuotas diarias entre 6 y 10 €.

Por otro lado, en cuanto a la somera referencia que hace el recurrente a que si no se aprecia la rebaja de la cuantía de la multa, se imponga la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, no puede estimarse. La pena solicitada lleva el obligado consentimiento del penado, consentimiento que el artículo 49 del C.P . exige previo a la imposición de la pena.

La pena de trabajos en beneficio de la comunidad se caracteriza en todo caso por requerir una actividad del reo para su efectivo cumplimiento. Esto es, que el condenado, asumiendo la consecuencia de la infracción penal por él cometida, realice una prestación concreta de utilidad pública. A diferencia de las restantes penas cuya ejecución implica que el condenado reciba la respuesta punitiva de forma no sólo pasiva sino incluso venciendo su oposición, lo novedoso y singular de los de trabajos en beneficio de la comunidad es que requieren para su ejecución la actuación positiva del condenado por cuanto la condena se concreta en una obligación de hacer.

En coherencia con ello, el consentimiento ha de ser previo a la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. En este sentido, la Reunión de los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de junio de 2009 . En el presente caso, ni en el acto del juicio fue prestado el consentimiento por el acusado ni en el escrito de recurso de apelación consta referencia alguna a dicho consentimiento.

En último lugar, como ya se adelantó, solicita el recurrente aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas; dicha petición no puede acogerse. El recurrente no invocó la concurrencia de esta circunstancia ni en conclusiones provisionales ni en definitivas, tratándose en consecuencia de una cuestión ex novo cuando ha precluido el momento procesal oportuno que tenía para la alegación de la atenuante ahora esgrimida, que lo era en el trámite de calificaciones provisionales o en el plenario en el periodo de conclusiones definitivas a resulta de las pruebas en él practicadas, cosa que, no hizo o al menos no consta que lo hiciese, ya que lo contrario causaría indefensión a la contraparte que no pudo realizar alegaciones en el sentido interesado y no fue sometida a debate contradictorio en la vista oral. El propio Tribunal Supremo tiene declarado que únicamente cabría aducir su existencia "ex novo" vía recurso cuando se dedujere de los hechos probados de la sentencia de instancia, en cuyo caso puede ser apreciada aún de oficio por la propia Sala de Apelación (STS de 18 de enero de 1.981, 11 de junio o 13 de noviembre 1991, 30 de junio de 2.000, 8 de junio de 2.001 ), lo cual aquí no acontece en la medida que en ninguna parte de la resultancia fáctica de la resolución recurrida se recogen los elementos integradores de esas atenuantes.

Por todo lo dicho, procede la estimación parcial del recurso en cuanto a la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de hurto de uso en grado de tentativa, debiendo imponerse la pena rebajada en dos grados a la correspondiente para el delito consumado, que por aplicación del artículo 66 del Código Penal , no concurriendo ninguna circunstancia atenuante o agravante, debe imponerse la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 para el caso de impago.

TERCERO.- De conformidad con los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas de este recurso se declaran de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación formulado por el/la Procurador/a D/Dª Mª Marta Sanz Amaro, en nombre y representación procesal del recurrente D. Landelino , contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 bis de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de absolver al acusado D. Landelino del delito de robo de uso por el que venía siendo condenado y en su legar, debemos condenar y condenamos al acusado D. Landelino como autor responsable de un delito intentado de hurto de uso del artículo 244.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de MULTA DE DOS MESES a razón de una cuota diaria de seis euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago, manteniéndose los demás pronunciamientos y declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.