Sentencia Penal Nº 18/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 6/2010 de 09 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00018/2010

Rollo: PA 6/2010

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 48 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 2576/2009

SENTENCIA Nº 18/10

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª

Presidenta:

DÑA. MARTA PEREIRA PENEDO

Magistradas:

DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

DÑA. MODESTA MARÍA MEDINA HERNÁNDEZ

En MADRID, a nueve de marzo de dos mil diez

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 2576/09 procedente del Juzgado de Instrucción número 48 de Madrid, y seguida por el trámite del Procedimiento Abreviado, por el delito contra la Salud Publica, contra el acusado D. Rafael , mayor de edad, de nacionalidad dominicana, nacido en Barahona (República Dominicana), el día 18/03/1974, con pasaporte dominicano núm. NUM000 y NIE NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa; en el que han sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por el Ilmo. D. César de Rivas Verde Montenegro y el referido acusado representado por Procuradora Dª Mª Pilar Vived de la Vega y defendido por Letrado D. Saúl Rosell Manglano. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dº PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de los arts. 368 C.P , del que es autor el acusado D. Rafael , sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la pena de 8 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 120.000 ?. Comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.- La defensa del acusado solicitó su libre absolución.

TERCERO.- El juicio oral se ha celebrado el día 9 de marzo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados han resultado acreditados para este Tribunal de las pruebas practicadas en juicio oral, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El acusado reconoce que traía en su organismo 98 cuerpos extraños, que sabía que era droga y que lo hizo porque no tenía trabajo desde hacía un año y tenía problemas económicos para mantener a sus hijas, reconociéndose responsable.

El Policía nacional núm. 33774, que prestaba servicios en la Aduana, declara controlaba el vuelo procedente de Santo Domingo y al sospechar que el acusado pudiera traer droga, procedieron a una revisión de su equipaje que resultó negativa y a un examen radiológico de su persona, detectando cuerpos extraños en su interior.

Que el contenido de las bolas expulsadas era cocaína, con el peso y la pureza antes reseñados resulta del informe de la Inspección de Farmacia obrante a los folios 72 a 77, que no ha sido impugnado por la defensa, habiendo comparecido en el Plenario los policías que procedieron a recoger las bolas o cuerpos cilíndricos que llevaba el acusado en su interior, una vez los expulsó, y a llevarlos a Farmacia para su análisis, quedado así acreditada la cadena de custodia de la droga que, por lo demás, no ha sido cuestionada.

La elevada cantidad que lleva concluir que la droga estaba destinada ha su transmisión a terceros.

Por otra parte, no se discute ni impugna tampoco la valoración económica de la droga conforme a informe de la Policía Nacional unido a autos (F. 54 a 57).

Finalmente, y a falta de material probatorio que evidencie lo contrario, hemos de concluir, en beneficio del acusado, que el mismo realizaba el papel de simple transportista ajeno a la ulterior distribución de la sustancia estupefaciente intervenida y a los beneficios económicos derivados de la misma; hecho que resulta relevante para la determinación de la multa.

SEGUNDO.- Los hechos que se han declarado probados constituyen legalmente un delito contra la salud pública, de tráfico de cocaína, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 del Código Penal Código Penal.

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica (sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987, 20 de septiembre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ), a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos (sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988, 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961 .

En el presente caso, ha quedado probado tanto el elemento objetivo como el subjetivo del mencionado delito contra la salud pública, a partir del hecho incuestionable del transporte en el interior del organismo del acusado de 98 cuerpos cilíndricos y el reconocimiento por el mismo de que en efecto transportaba de modo consciente y voluntariamente la droga.

TERCERO.- Del anterior delito es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado D. Rafael por la realización directa, material y voluntaria de los hechos, tal como hemos expuesto.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Manifiesta el acusado que cometió los hechos por la necesidad de contar con recursos económicos para atender a su hija, pues no tenía trabajo. Alegación que además de carecer del más carecer del más mínimo respaldo probatorio no puede justificar la apreciación de un estado de necesidad, ni siquiera como atenuante analógica, lo cual ni siquiera es pedido por la defensa del acusado.

Recuerda la STS de núm. 359/2008, de 19 de junio, FJ 1 , que "la jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo SSTS. 924/2003 de 23.6, 1629/2002 de 2.10, 231/2000 de 15.2- tiene una línea establecida de forma constante sobre el aspecto debatido en esta litis. A propósito de la penuria económica en viajes de ultramar con objeto de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a tal traslado con objeto de difusión de sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de atenuar determinadas situaciones personales, como graves apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares muy cercanos, la jurisprudencia se ha decantado en sentido negativo, señalando (Sentencia de 1 de octubre de 1999 ) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito -Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 -. Las Sentencias de 29 de mayo de 1997, 14 de octubre de 1996, 23 enero, 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. Mas en cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico - Sentencia del Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo -. En consecuencia, no puede estimarse como circunstancia atenuatoria ni eximente de estado de necesidad para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trate, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos -cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 6 julio 1999 -."

Resoluciones jurisprudenciales, como la que acabamos de transcribir, son reiteradas en esta materia. Así, Sentencias de 23 de enero de 1998, 5 de octubre de 1998, 4 de diciembre de 1998, 22 de septiembre de 1999, 1 de octubre de 1999 , , ha en las que se subrayar que, en el caso de tráfico ilícito de drogas, la situación de penuria y dificultad económica del agente no es mal equiparable al que con el tráfico de drogas causa en la sociedad, pues no cabe duda que el tráfico de drogas como la cocaína con la que traficaba el acusado constituyen actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en aportando el caso de autos se muestra tan evidente y abrumadora que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica como la que se describe en la sentencia, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como la cocaína (STS 5 de octubre de 1998 ).

En el presente caso el acusado, que nada dijo sobre una supuesta necesidad económica en su declaración ante el Juez de instrucción, manifiesta que en el juicio, que no tenía trabajo desde hacía un año y que tenía problemas para mantener a su hija, a quien incluso hubieran sacado del colegio por no tener dinero. Pues bien, aparte de no existir ninguna prueba sobre estos extremos (incluso sobre el hecho de que tenga una hija menor a su cargo), aun cuando se dieran por ciertos los mismos, no puede admitirse, en base a los mismos, que existiera una necesidad en el sentido apuntado antes y que exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente. A lo que se añade la falta de acreditación de que el acusado haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva.

QUINTO.- A tenor de los arts. 56, 61 y 66 Código Penal , no concurriendo ni circunstancias atenuantes ni agravantes, atendida la elevada cantidad de droga transportada (equivalente a 532,17 gramos de cocaína pura), así como el hecho de que la trasportaba dentro de su organismo asumiendo un altísimo riesgo para su vida y el reconocimiento de los hechos, estimamos ponderada la pena de cinco años y tres meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 65.000 ?, equivalente al tanto del valor de la droga transportada, con el correspondiente redondeo.

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordar el de la sustancia estupefaciente intervenida.

SEXTO.- Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Rafael como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE SESENTA Y CINCO MIL EUROS (65.000 ?); así como al pago de las costas procesales.

SE ACUERDA EL COMISO de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará todo el tiempo que lleva el acusado privado de libertad por esta causa, que data del 12 de julio de 2009.

Notifíquese esta sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las demás personas a que se refieren los arts. 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.